•  
  •  

第二十四篇 美国EB1A杰出人才类别移民排期的由来和走势


      每年10月1日是美国新财年的开始,移民签证也随之进入新一轮的发放,按照惯例,美国国务院会在每月的第二个星期发布下个月美国移民的排期情况。2018年9月12日,国务院发布了人们翘首以盼的排期表,排期一出,所有来自中国的移民申请人和从业人员都惊呼“狼来了”,因为最近几年最盛行的EB1A“杰出人才”和EB1C“跨国高管”移民类别出现了史上真正的排期,且新财年一开始就是两年多的等待时间,即只有2016年6月1日前递交第一步移民申请的申请人和家属才能在2018年10月进行绿卡身份转换或移民签证的申请。

      其实,EB1移民类别的排期早在2016年就已经出现,但业界一般称其为“假排期”,即名义上排期倒退几年,但新的财政年度一开始“排期”即消失,而这次“真排期”的出现使中国大陆出生的杰出人才和跨国高管移民申请人随时批准随时即可申请绿卡身份的好日子一去不复返了。三年前,当EB-5投资移民对中国出生的申请人出现正式排期时,所有业内律师都意识到EB1类别迟早也会出现排期,但没有人预计到这个真正的排期来得如此之快、排得如此之长!

      就在今年4月美国国务院对外发布EB1移民类别排期时,绝大多数移民律师都认为10月份新的财政年度开始时,EB1的名额就会像2016年和2017年那样重新释放,也就是说到10月份时,杰出人才和跨国高管移民的申请一经批准就可以马上进行绿卡申请,然而这次情况显然比预计的要复杂,同时也印证了中国赴美的移民申请人数正在以超出人们想象的速度增长。根据这份最新的移民排期,对于中国大陆出生的申请人来说,除了第四优先宗教类以外,所有第一、二、三、五类职业移民都已出现严重排期,这是自1990年美国移民法修订以后对中国出生的申请人从未出现过的严重局面。

      那么EB1移民类别的排期对中国申请人有哪些影响、其走势如何呢?让我们先来了解一些移民法律中的基本概念:

1. 美国财年:美国财年与日历年不同,始于每年日历年10月1日至次年9月30日(例如,2018财年为2017年10月1日至2018年9月30日)

2. 移民排期:当申请移民的人数超过该财年移民配额时,后递交移民申请的申请人需要排队等候名额,所以就产生了所谓的移民排期。请注意,移民排期并不影响第一步移民申请的递交和批准,只对批准后的I-485转换身份和DS-260移民签证的申请有影响。

3. 移民配额(美国每个类别的移民配额是不同的,配额数量包括申请人和家属):
EB1 名额数量:40,040, 占职业移民总数的28.6% 
EB2 名额数量:40,040, 占职业移民总数的28.6% 
EB3 名额数量:40,040, 占职业移民总数的28.6%
EB4 名额数量:9,940, 占职业移民总数的7.1%
EB5 名额数量:9,940, 占职业移民总数的7.1%

      由此可知,EB1是职业移民中配额最多的一类,因此也被称为第一类优先。在其他EB2 - EB5类职业移民都需要漫长等待的情况下,EB1一直是唯一能快速取得绿卡的黄金通道,那么这个快速通道现在也堵塞了吗?在回答这个问题之前,让我们先来回顾一下EB1过去几年来的排期情况。

      2015财年时,EB1类别全年通畅,全年任何时间都可递交申请转换身份或移民签证面试,是真正意义上的无排期。2016财年时,EB1类别申请人在I-140申请获批后,全年12个月中,只有2个月无法递交转换身份或移民签证申请,这是EB1类别史上第一次出现排期。当时,美国国务院通过为EB1设置“门槛日期”,成功防止了新的转换身份或移民签证申请的递交,让移民局有更多时间和精力处理已受理的申请。在短短的2个月停滞期后,移民局顺利清理掉2016财年累积的工作,并于2017财年一开始就释放出新财年的所有EB1名额。而在2017财年,EB1申请持续火爆,在顺利开通8个月以后,国务院发现2017财年的名额也宣告用完,按照去年的做法,国务院又设置了“门槛日期”,暂时拦住了新的转换身份和移民签证的申请,使移民局得以处理前8个月受理的申请,这一次在4个月的停滞后,移民局再次顺利处理完所有申请,因此,国务院在10月1日再次放开了新财年的所有名额。而2018财年是EB1申请井喷式增长的一年,6个月后,该财年40,040个名额宣布全部用完,国务院按照惯例,再次设置了新的“门槛日期”以便移民局处理2018年4月以前受理的申请。就在所有人都认为在停滞6个月后国务院会再次按照惯例在10月1日释放2019财年的40,040个名额时,国务院却为EB1类别的中国申请人在2019财年的第一个月设置了2016年6月1日新的“门槛日期”。

      根据目前的排期来看,可以预见移民局在2018财年收到了相当多的EB1类别的申请,以至于6个月内并没有处理完所有堆积的申请,所以国务院才需要设置更长时间的“门槛日期”来保持移民局的工作量在可控的范围内。

      我们认为,目前出现排期的EB-1对以下几类申请人会产生影响:

1)有意申请EB1的申请人,如果子女接近18岁,应及早做出安排。目前I-140还可以正常递交,移民局也会照常审理。

2)已经递交I-140或I-140已经批准的申请人,需要视排期的情况来递交转换身份或移民签证的申请。

3)已经递交I-485绿卡身份转换或DS-260移民签证申请的申请人和家属,面试的时间会延迟大约四个月的时间。

      美国EB-1A“杰出人才”移民类别是美国职业移民第一优先级别并具有最快速、无排期、花费低等绝对优势,该项目在近几年开始进入中国人的视野,并正以迅猛的速度传播在移民界。按照目前的申请势头,EB-1A的未来只有两种结果,一种是门槛提高(现在已经有这个趋势),另一种是针对中国申请人的排期将成为常态。

      对于EB1类别排期的走势,我们注意到,早在8月份的排期中,国务院曾作出乐观的预测,表示2018年10月会按期开放新财年全部40,040个EB1类别的名额,但在9月份的排期中,国务院却提出了可能在2018年10月还会保持原有的2012年1月1日的“门槛日期”,并且到2018年12月,该排期可能会保持不变,或只有少许前进。全美律师协会此前也从美国国务院了解到,在2018年12月以前新设置的“门槛日期”极有可能保持不变。然而,根据最新的10月份的排期来看,EB1的“门槛日期”由原来的2012年1月1日变成了2016年6月1日,这个变化超出了国务院之前的预测,即到2018年12月EB1排期基本保持不变。我们认为,国务院新设置的2016年6月1日的“门槛日期”释放出了一个积极的信号,即这个排期时间比之前国务院预估的时间大幅前进,这说明移民局正在以更快的速度处理着积压的案件。如果移民局在2018年年底以前能够处理完大部分受理的申请,那么国务院是有可能在2018年年底前放开2019财年的所有40,040个EB1名额。

      因此,我们再次提醒有意通过EB1A杰出人才类别取得美国绿卡的申请人,EB1A的火爆程度已经不言而喻,这条唯一最快速获得绿卡的通道正在逐渐变窄,请犹豫不绝的申请人早做准备。美国一直以来的移民政策就是吸引全球的人才、技术和资金以促进国家的发展,包括现在的特朗普政府,在吸引高端移民的政策上是没有改变的。我所多年来专注于美国高端移民的法律服务,并拥有成功办理各行业杰出人才和跨国高管移民申请的丰富经验,如果您有任何问题,欢迎随时与我们联系。                                                                                       

                                                                                                                                                                               2018年9月15日

第二十三篇 对美国投资移民(EB-5)债券投资和投资模式的一些思考


        这些年来,中国经济快速发展,国内中产阶层的人口数量也快速增加。随着人民币供应量的不断攀升,中产阶层手里的资金不断增多。但是,最近两年中国经济面临调结构、去产能和去库存的新问题,经济周期到了下行阶段,升值了十年的人民币也显露出了贬值的趋向。在国内投资机会减少和投资收益率降低的形势下,如何把手里的资产通过国际化的配置来保值增值并且让子女和自己能够通过这种安排享受到发达国家的教育、医疗等优质资源已经成为国内许多中产阶层人士急于解决的事情,因此中国内地近两年出现了移民高潮。在移民目标国家中,拥有优质教育、医疗资源和良好投资环境的美国成为很多人的第一选择。“美国投资移民”、“EB-5”几乎成为中产阶层人士的热门话题。

        作为美国较早涉足投资移民领域的律师,笔者亲眼目睹了美国投资移民从乏人问津到门庭若市,尤其自2013年以来,来自中国的投资移民人数呈井喷状增长,而从2015年5月起美国国务院(U.S. Department of State)安排给投资移民类别的本年度签证配额被全部用完,使投资移民申请正式进入排期阶段。同时,服务于投资移民的行业也迅猛发展,但其相关的立法却没能及时跟进,致使实践中出现诸多问题,一方面,自2008年以来,美国投资移民项目已累计融资近150亿美元,另一方面,相关行业内乱象丛生,违规操作屡屡发生,自2013年以来,美国证券交易委员会(U.S. Securities and Exchange Commission)和美国公民及移民服务局(U.S. Immigration and Citizenship Services)加大了对投资移民行业的监管力度,起诉了一大批从业人员并终止了一批投资移民区域中心的行业资格。

        本文将围绕法律实务中的两个问题对美国投资移民的投资风险做一些简单分析。

一、EB-5债券投资问题

         美国的投资移民行业主要由美国移民和国籍法(以下简称“移民法”)第203(b)(5)节、第216(A)节以及美国联邦法规第8篇、第204.6节和第216.6节调整。美国公民及移民服务局(以下简称“移民局”)也针对投资移民出台了一系列备忘录(Memorandum)以对一些具体法律条文进行解释。目前,这三部分法律文件组成了美国投资移民的行业规则。

         根据美国联邦法规第8篇、第204.6节的规定,投资移民的申请人须将规定数额的投资款投资到新商业企业(New Commercial Enterprise)*。而在实践中存在两种情况:1. 对于直接投资项目来说,该企业须进行实际的商业运作,并创造相应的直接就业人数;2. 而对于区域中心项目而言,很少有直接运用投资款进行商业运作的企业,相反,企业往往将投资款通过股权或债权的方式对实际进行商业运作的第三方进行投资,最后由第三方完成就业指标。所谓的区域中心,是指由美国移民局指定的以发展经济、提高地区生产力、创造就业而成立的经济实体,区域中心一般为与其关联的项目提供融资。

         随着区域中心投资模式的发展和成熟以及行业竞争的日趋激烈,一些区域中心已经不甘于对实业进行投资,转而投资金融产品 – 债券。两点原因让债券成为投资热点:第一,区域中心管理方巧妙地发觉中国投资人对拥有政府背书的投资十分青睐,他们认为由美国州政府或下级政府背书的政府债券更安全可靠;第二,通过购买政府债券可以进入到未向一般投资人开放的政府项目,比如机场、路桥等大型基建项目,而作为个体的投资人往往很难进入。

         这种看起来很美的投资模式在实践中却发生了许多问题。首先,投资于风险较低的政府债券是否能满足移民法规定的投资移民必须为风险投资。对于何为“风险”,如何把握“风险”的程度,相关法律、法规并没有给出明确的定义和说明,目前行业内对这个问题的认定一般是根据对西雅图520大桥项目申请案进行推理。西雅图520大桥,又名州长艾伯特罗·塞里尼大桥,是一条横跨华盛顿湖、连接西雅图联合湾和麦地那的大桥,州际520公路横穿大桥之上,故又得名520大桥。针对该大桥的翻修项目,华盛顿州政府发行了总价值数亿美元的市政债券(municipal bonds),其中包括5亿美元的收益债券(Revenue Bonds)以及其他数额的一般责任债券(General Obligation Bonds)。而早在2012年,华盛顿区域中心通过成功的市场营销,向中国投资人募集了4750万美元,并将该资金全部购买了上述收益债券以及部分一般责任债券,此举曾引发当地政界巨大争议。

         在讨论投资美国政府发行的债券是否符合移民法所指的风险投资之前,我们先来了解一下美国政府债券。除了美国国债(U.S. Treasury Bonds)为联邦政府发行并背书外,美国各州及下级政府均有权力发行地方政府背书的市政债券(municipal bonds),市政债券又分为两大类:一种是一般责任债券(General Obligation Bonds),另一种是收益债券(Revenue Bonds),两者的区别在于前者由发行人以其信用做担保,其还款来源为政府税收;而后者则是由债券提供融资的项目收益作为还款来源。一般责任债券的风险在于政府资金的流动性紧缺,发生违约的风险较小,而收益债券由于其还款来源单一以及项目本身存在不确定的建设、运营风险,其违约的风险较大。

        与司法机构审理案件不同,作为联邦政府的行政机构,除了移民局行政上诉办公室(Administrative Appeal Office)的裁决外,移民局在审理具体案件时不会对其作出分析,也不会对通过具体案件对相关法律进行解释,因此,业界只能根据相关法律以及移民局发布的备忘录和有关会议纪要针对案件的审理结果进行推理性分析。在经历了一波三折和饱受争议的申请过程后,移民局最终批准了西雅图520大桥项目,业界普遍将其看作是监管方对投资收益债券的认可,此案也将移民法的“风险投资”扩大到债券领域。而移民局对此项目的批准很大程度上应取决于投资人购买的不同性质债券中包括了收益债券。有观点认为如果投资人仅购买了一般责任债券,那么投资此类市政债券很难说能否满足“风险投资”,但实际情况是,在一般的区域中心借贷模式中,新商业企业的资金借款周期一般为5到7年,正好符合该企业中全部投资移民申请人的正式绿卡批准所需要的时间,换句话说,待所有投资移民申请人取得正式绿卡后,该借款即到期。如果将这个借款周期运用到市政债券的投资中,就会产生一定的风险。例如,在投资一支20年期的市政债券后,债权人若想在5年后回款,就必须将手里的债券在二级市场上以当时的市价卖掉,那么是否能找到买家,且是否可卖到发行价都是极大的风险,即流动性风险。单纯的流动性风险是否满足风险投资有待于行业监管者的进一步解释。从这点上看,监管者应当更愿意接受西雅图520大桥项目中的收益债券,因为项目本身的施工和运营风险更容易满足移民法规定的风险投资。同时,对该项目申请的批准也让行业看到监管方对判断投资风险的态度和标准变得更为开放,从严格禁止融资方以任何形式保证投资资金的返还以及对融资文件进行形式审查来判断投资风险,到对融资方的投资风险进行实质审查。

       虽然购买西雅图520大桥项目的市政债券得到了监管方的默认,投资移民资金进入债券领域仍有很多问题与现行的法律存在不符之处。首先,围绕风险投资的法律定义和实践经验,融资方不得保证投资资金的返还,包括本金和利息的返还**。这条规则使新商业企业无法要求借款方设立利息储备金(Interest Reserve)在项目盈利之前偿还利息,而在传统的商业贷款中,贷款方一般会要求借款方设立利息储备金。与此类似,在债券领域,债券发行人一般会将募集所得的5%用于设立利息储备金,这样的行业规则明显与投资移民法律相悖。另外,投资移民法规定投资移民的投资款(50万美元或100万美元)须全额进入创造就业的实体当中***,这也是为什么区域中心须将投资款与管理费分开,确保投资款满足全额投资的要求。但在购买债券的情况下,债券发行人无论设立利息储备金还是支付发行费用,都是通过扣除募集所得(即投资款)来实现,这样就直接导致投资移民的投资款无法满足全额进入创造就业的项目中。值得注意的是,在对现有投资移民法进行改革的提案中,共和党资深参议员Grassley就提出应限制投资移民资金进入债券领域。

       从创造就业人数的角度来看,投资债券市场的新商业企业往往附属于区域中心,由于区域中心投资模式计算创造就业的人数依赖于复杂的经济模型,故无需追踪使用资金的项目所创造的实际就业情况,这样就使投资债券变为一种可能。但从投资移民法的立法初衷来看,作为一项旨在发展经济、创造就业的“就业法”,立法者更愿意看到资金使用在大型基建或房地产项目上来创造大量就业,如果投资的证券本身过于复杂,导致监管者很难追踪到实际使用资金的企业创造就业的情况,那么投资证券就背离了立法者的初衷。

         围绕投资风险的另一个问题来自于房地产行业的产权担保。移民局行政上诉办公室通过否决区域中心的项目申请已明确指出,以产权作为担保的投资不符合风险投资****。那么与区域中心以及区域中心的关联项目无关的第三方担保是否符合移民法所指的风险投资呢?移民局早在2009年已经做出解释,即第三方担保并不改变新商业企业和其认购协议中对投资风险的定义,第三方提供的担保补偿并不会在本质上消除具体的项目风险,换句话说,第三方担保是额外的金融工具,旨在对冲风险而非消除风险。近年来,一些区域中心祭出了更加吸引眼球的营销策略,即建议投资人购买第三方保险以防止项目经营失败。虽然根据移民局对第三方担保的解释,第三方保险不会消除或降低投资风险,符合移民法所指的风险投资,但在实践中,市场上尚未出现真正针对投资移民的保险面世。由于美国保险行业监管及其严格,一个全新的保险产品须经过监管方严格的审批,如何界定保险事项和范围将是这种新型保险产品所需要解决的问题,因此投资移民保险的问世还需要一定的时间。

          二、EB-5投资模式复杂化问题

          投资移民行业的迅速发展使投资模式不断推陈出新,对于直接投资模式而言,投资架构已经从传统的直接设立创造就业公司向设立复杂的母子公司、关联公司、控股公司演变;而对于区域中心投资模式而言,本来已经复杂的投资结构进一步演化,比如新商业企业可将一份投资资金拆分成若干份投入到不同的项目里,甚至一个投资项目可通过不同的区域中心进行融资等等。

          而无论是哪种投资模式,其初衷都在于使投资多样化以尽可能地减小风险。现行的法律要求直接投资模式下的企业关系只能以全资控股的公司形式出现,只有在这样的组织架构下,资金才可以做拆分进行多样化投资,因为这样的制度安排能够直接反应企业所创造的直接就业。这里做一个简单的比较,如果投资人计划通过直接投资模式投资100万美元申请投资移民,该100万美元须全额投入一个主体,而不可投入两个彼此平行独立的主体;不过,接受投资的主体可将投资款进一步分配给其全资控股的其他主体,那么由不同使用投资款的企业所创造的就业人数可累计为直接投资创造的就业人数。而在区域中心投资模式下,接受初始投资的主体可将投资款分配给完全独立的其他主体,不受限于全资控股的企业关系,由于区域中心投资模式在计算创造就业人数时完全依赖于经济模型,故投资人无需提供使用资金的企业实际创造就业的证据。

         投资模式的复杂化带来了一系列问题。首先,根据相关法律,如果投资额限定在50万美元,那么创造就业的主体须在移民局规定的目标就业区域(Targeted Employment Area)内,即高失业率区域或农村地区,目前几乎所有的区域中心都将投资额限定在50万美元,这样一来,所有使用资金来创造就业的企业必须都在目标就业区域内,虽然目前设定目标就业区域的权力在地方政府,而地方政府为了吸引投资,对区域设定的审批标准非常宽松,但随着移民法律的改革,立法者必然会对目标就业区域进行更严格和细化的定义,因此,如何保证创造就业的企业全部位于目标就业区域,将对新型投资模式构成挑战。另外,多层次的企业架构和投资关系在很大程度上削弱了投资款全额就位的可能,使投资人无法满足投资款全额进入创造就业主体的要求。再有,法律规定投资人在递交正式绿卡申请时须证明其投资已创造足够就业,根据目前的审理时间,该创造就业的周期大概为4年,在实践中,不同创造就业的主体获得监管方批准的时间不同,如何保证不同企业在同一周期内完成就业指标也是投资人需要注意的问题。

         三、总结

         美国证券交易委员会已明确指出投资移民的投资行为符合美国证券法规定的证券投资定义,因此投资移民行业在其监管范围之内。但由于投资移民的诸多规定渊源在于移民法,立法者对其本身的金融属性认识不足,导致该行业规则大而化之、缺乏清晰具体的可操作性。另一方面,投资移民的立法本意在于拉动经济、创造就业,而投资模式的日趋复杂化、目标就业区域流于形式的审批也使得行业发展背离了立法者的初衷。近几年,行业内不断出现各种违规和在灰色地带打擦边球的行为,使联邦政府不得不加大对行业的监管力度,从最初的移民局独自进行管理到引入证券交易委员会进行监管。另外,行业的整顿也有赖于行业法规的进一步细化,虽然行业整改意见稿一拖再拖,但可以肯定的是,国会将会在总统大选之后对投资移民行业整改进入实质讨论阶段。毋庸置疑,规范的行业法规将对投资人提供更多保护。

         对于投资人来说,在保障资金安全的同时顺利移民才是其办理投资移民的初衷,而移民申请能否顺利批准很大程度上依赖于资金安全,因此,除了正常的商业风险外,管控资金安全这样的额外风险也至关重要,这就需要专业人士协助投资人准确了解投资结构、投资对象、资金使用等情况,确保投资过程中每一个环节都符合法律要求,避免投资人掉入投资陷阱。

                                                                                                                                        2016年10月

* 8 C.F.R. § 204.6 (2016)
** Matter of Izummi, 22 IN&N Dec. at 180-188
*** Matter of Izummi, 22 IN&N Dec. at 179
**** Administrative Appeals Office Decision W09 000 980 (April 26, 2011)

第二十二篇 川普初年的H-1B与往年是否有所不同(写在2017年H-1B的雨季来临之前)

或许这就是商人治国的效率,川普上台不到一星期就发布了三项移民政策:第一、美墨边境立一道墙;第二、驱逐非法移民;第三、穆斯林七国国民和叙国难民禁入美国。国人更为关注的技术移民政策究竟如何,却不见下落。今年的H-1B与往年是否有所不同?

初入二月,新一年的H-1B申请企划却已开始。H-1B申请人数逐年增多,去岁只有三分之一的人抽签得中H-1B名额。今年,这种紧张气氛仍将继续。2017年4月1日是个星期六,可以想见,二十多万人又将瞄准4月3日这同一天发付H-1B的快递。

今年的H-1B政策是否有变?

除非雇主是高校或非盈利性研究机构,绝大多数的H-1B申请人仍要靠运气抽签决定H-1B的名额。过去的两年,二十三万多项申请中,只有三分之一的H-1B申请人抽得名额。川普的诸多阁僚纷纷指责H-1B制度不完备,那么今年的政策是否有变?

距离4月3日只差两个月,但川普的刀枪阵式似已架起来了。高级顾问Stephen Miller建议完全取消H-1B抽签制,以优先考虑高薪职位的H-1B取而代之。又,参议院2015年已引入S.2266法案,讨论采纳H-1B申请优先级别制度,即科技工程数学专业(STEM)的学生最先得到H-1B名额;高薪或专业职务的申请位列其次;剩下的H-1B申请可谓前途渺茫。更有其它议案,或建议进一步缩减H-1B名额,或建议采用法定招聘程序雇用H-1B、以保护美国劳工的利益,或建议H-1B申请费大幅上涨,或建议提高各行业H-1B的薪金标准。有望成为美国新任司法总长的Jeff Session在国会答辩中称,劳工部将加大对雇主的H-1B档案保存和实际雇用状况的抽查力度,涉嫌将美国工作拱手让于外国人的雇主将一律法办,或调查,或起诉。

可在未来这短短的60天内,川普会下达什么样的行政命令?哪项议案会一跃成为法律?如果说来不及,那4月3日以后成立的法律是否会溯及既往?溯及既往必将引发美国商业社会的轩然大波,可话说回来,川普在乎吗?

在一切皆为变数的情况,雇主该出什么招?可惜,除了按照今年的招工计划,着手准备那套可能毫无用处的H-1B申请材料之外,似乎选择不多。现在的H-1B申请已经实行不啻于赌博的抽签制了,来年,局势只能更糟。已有全球五百强企业宣称,今年连锅端上所有H-1B的申请,发力最后一搏。

首先是F-1的学生。无法像五百强一样大规模申请H-1B的雇主,在所有要素相同的情况下,首先该考虑为F-1学生签证的持有人申请工作签证。除非少数情况可以延期,OPT一旦到期,这些学生也就无法工作了。

其次是L-1B签证的跨国公司专业人员。L-1B是跨国公司派遣到美国工作的掌握“企业秘籍”的专业人才,他们入境前均已在海外公司就职一年以上。L-1B续签的门槛极高,难就难在证明“企业秘籍”,相比之下,申请H-1B更容易些。在L-1B到期前申请H-1B会多一重保险。

然后是技术类移民的绿卡申请人,绿卡审批之前,申请人必须有一个合法的非移民身份,H-1B基本是唯一可以考虑的非移民签证。其它类的非移民签证(学生、旅游等)因为移民倾向已经无法得到审批。

对于已经获得H-1B身份的员工,雇主要完善人员和档案的管理。上文已述,川普政府发誓惩办涉嫌违反H-1B相关移民法的雇主,雇主要早作准备、整理现有H-1B的档案、该支付的工资要么按H-1B许诺支付要么向移民局申请修改工资条件、按法律规定需要备公众审查的文件(如LCA工作条件)要集中放于合法场所备查。如果员工的工作地点有变,那么就要按照Matter of Simeio Solutions, LLC, 26 I&N Dec. 542 (AAO 2015)的规定,及时向移民局申请修订H-1B。

结论

如果外国人想在美国的某专业职位工作,只能在某一年的某一两天递交签证申请。即使这样,三分之二的申请人得不到名额,他们只能等待来年的这两天重新申请。其他三分之一即使获得名额也不见得获得批准,即使获得批准,也只能六个月后才开工。听起来不可思议,但这就是H-1B的现状。

2017年2月3日

第二十一篇 为DACA的孩子们提供无偿法律援助

       这些孩子小小年纪就随父母穿越墨西哥边界,小小年纪就戴上了非法移民的帽子。他们或许有墨西哥或南美洲国家的国籍,可他们从没有在自己的祖国生活过,他们甚至从没有做过飞机,也不知道买机票时还要选择Coach还是Premium。他们虽非生于斯却长于斯,他们唯一知道的国度就是美国,而美国却从不把他们当作合法的一员,被递解出境的恐惧时时悬在他们头顶。


       奥巴马的DACA政策给他们带来了短暂的希望,暂时撤掉了悬在他们头顶的恐惧。DACA允许他们申请工作许可,甚至给他们提供上大学的奖学金。可这一切几天之内就将结束,新任总统川普发誓在120日上台的第一天就把所有的非法移民驱逐出境,那也包括这些自打记事起就一直生活在美国的孩子们。这些孩子是无辜的,除了加入律师志愿者队伍帮助这些孩子们取得合法身份,我似乎别无选择。而帮助他们的最好办法就是直接面对移民官、为他们申请人道主义、工作或学习目的出境的紧急保释(Advance Parole)。有了紧急保释,这些孩子就可以地短暂出境,等到再度回到美国时,他们就拥有了合法的入境身份(C33)。非法入境是这些孩子最大的结,凭着紧急保释合法入境后,他们的这个结就解开了,面对的是一片海阔天空,他们可以结婚取得绿卡,也可以通过雇主取得永久居住权。


       我的当事人是一对姐弟。弟弟今年21岁,既在全职上大学,又要全职打工养活家人。姐姐今年22岁,正在准备高中同等学历(GED)考试。“忙”似乎是不言而喻的,他们唯一可以自由支配的时间是晚上九点半以后,而我也创造了与当事人见面的最晚记录。晚七点,我把全套的申请材料准备好就一直等着他们,这对姐弟晚间11点半终于出现在了我的办公室。我们签署了代理协议和申请表格,一直谈到近凌晨一点,终于解决了所有事实上的疑问。


       他们出境的理由是看望他们90岁的外祖父,老人家近半年来因高血压、血栓、肝衰竭、植物神经紊乱等疾病不断入院,最近的一次因急性心脏病发生在十一月中旬,老人家住院三天。医生发出老人家病危的诊断书,通知家属早日来看望老人。这对姐弟在十九年前来到美国,那时他们只有三岁和两岁。他们从没见过自己的外祖父,然而代表母亲去见外祖父最后一面成了他们的重要责任。


       我们的住院记录和医生诊断书证据齐备,我相信有一定的把握获得紧急保释的批准,可事实上真正面对移民官时,我的当事人却异常地紧张。移民官问话不是从自始至终与墨西哥的继外祖母联系获得所有医疗记录并对事实非常清楚的弟弟开始的,移民官选择了向英语并不大通达的姐姐先发问。问到外祖父的病况时,姐姐回答还算流利,虽然没有谈到证明此次出行紧急性的“最后一面”的字眼,但总体表述了外祖父的症状。但问题出在就在前一天(十二月二十二日)弟弟发给我的一份证明外祖父身份的信件上。移民官掩住文件左上角的日期,问姐姐这份文件是什么时候收到的。姐姐看了好半天,说十一月。我曾经无数次叮嘱当事人,对于自己提交的任何文件都要非常熟悉,但姐姐似乎并没有完全做好功课,这明明是十二月二十二日的文件,怎么说是昨天。我下意识地回头望了一眼坐在三米之外等待问话的弟弟。移民官似乎找到了攻击文件真实性的突破口。你是怎么收到的这份文件的?电子邮件。你的电子邮件?对。我开始紧张起来,这是不符合事实的,我就在前一天从弟弟那里收到了这份转发的电子邮件。从墨西哥收到这封电子邮件的人不是姐姐,而是弟弟。我提醒当事人,如果你没有看清楚的话,可以请移民官再出示一下这份文件。移民官把西班牙语版的这份文件再次掩住日期,推到姐姐的面前,上面正文只有几行字,但姐姐花了好长时间才读完,她抬起头来仍然说这是十一月份她用电子邮件收到的文件。我确实没有心理准备,不过这还不是最恶劣的情况,当问到弟弟这份文件何时收到时,弟弟竟然也说是十一月份,我惊呆了。我对弟弟说,如果你没有听明白移民官的问题,可以请他再重复一遍。还没等弟弟回答,移民官已经发话了,不不不,他听明白了。转向弟弟,移民官说,你们俩都说这是十一月份的文件,但这上面明明写着十二月份。你们的外祖父十一月中旬就已经入院,如果真的紧急的话,你们十一月份就已经申请紧急保释去看望他,但你们没有。相反,你们一直等到十二月得到证明紧急性的最佳证据时才申请紧急保释。我看不出你们的这趟旅行究竟真正有多紧急。况且,你们的外祖父在墨西哥有你们的继外祖母照顾着,不需要你们这么急着跑去看他。对不起,我没法批准你们的紧急保释,你们自己向移民中心提申请等待三个月审批吧。不用算也知道,三个月批下来时,川普已经上台两个月了。


       接下来就是等待移民官的审理结果,我和当事人都知道,这个结果会是非常残酷的。我问姐姐,你为什么说这份文件是十一月份收到的,姐姐说,我以为那是医生的信呢。其实,医生的两封信都是十二月初出具的,再次证实了,姐姐并没有好好看这些文件。弟弟基本上一手操持了联系墨西哥、获取医院病历和医生诊断书的所有工作,当姐姐的她居然根本没有细看。我回过头问弟弟,你明明知道昨天才把这份文件发给我,你为什么也说是十一月收到的这份文件。弟弟说,我在三米外听到姐姐说是十一月份收到的,我不能再说是十二月份,那样的话,移民官会知道姐姐在撒谎。我一下子哑然,不知说什么好。真是傻孩子!


       我找到移民官请求私下里说几句话。我告诉他,她是世界上最幸福的姐姐,弟弟把所有的问题都帮她解决了,而在移民官面前异常紧张,她说了本不该说的话。弟弟最了解这些文件的日期,却不能说,因为他一心想袒护着姐姐。我请求移民官再给他们一次问话的机会。移民官并不十分客气,他说问话已经结束了,我现在只是在等待核实医疗报告。但实际上还好,过了十多分钟后,移民官又把我们叫到窗口,要弟弟出示那份十二月二十二日文件的电子邮件。终于确认后,他跟弟弟说,千万不要试图帮助别人撒谎。弟弟只有点头的份。移民官问机票买了吗?平时的机票在网上买的话,十二个小时之内是可以退的,但圣诞节前后买了就是买了,不能再退。所以弟弟早上拿着只有二千美元信用的信用卡,犹豫再三还是没有舍得买机票,虽然他知道买机票能够进一步证明出行的紧迫。机票买了吗?移民官又问了一遍,弟弟拿出手机上的航程给移民官看。移民官说,我要看前一页旅行社确认机票的那封电子邮件。似乎刚才的事件要重复发生,我的心悬到了半空,弟弟几乎在说这是旅行社发给他的,如果真的这样就再没有挽回的余地了。但弟弟终于说没买票,我舒了一口气。我对移民官说,这两张机票太贵了,如果您审批了,我的当事人会立即购买机票,但如果您不批,他们就要浪费这么一大笔钱。很多时候,我们并不真正了解他们的生活:我们家里配有双CPU的电脑,随处可以彩色打印或者扫描,但我的当事人为了打印一份文件,要大半夜跑到朋友家去求朋友帮忙。他们的外祖父住在通讯不便的Puebla,得到一份医院证明实际上真的需要一个月。移民官没有说话,他看了看这份西班牙语文件的翻译件,那是经过我的同事对翻译的准确性和完整性做过宣誓、我按下钢印公证确认她的宣誓的格式完整的一份英文翻译,他问我,这些翻译是谁做的,我说,最后几份文件我们昨天才得到,但我的当事人希望圣诞节也就是明天去探望他们的外祖父,所以我的同事昨天工作到深夜才完成了所有的翻译,他们都是专业的西语翻译。终于,移民官拿出几份表格让我的当事人去一楼缴纳申请费,那一刹那,我终于放下心来,那意味着我们的紧急保释审批得到批准了。而当事人的弟弟并不知道这一好消息,他小声跟我说,如果付了费,他就没钱没机票了…


       最终,我们凭着完整的医疗证据、专业的翻译和充分的准备获得了紧急保释的批准。我见到过姐姐的未婚夫,一个善良可爱的小伙子。当他们探视完外祖父回到美国的时候,就会举行婚礼。我为姐姐即将得到永久居住权而欣慰,也同时祝愿弟弟早日祛除身份的心病。


2017年1月4日

第二十篇 大选前分享纽约州的选民知识

 2016年11月8日大选在即,美国华裔的政治主张只有通过投票才能体现。作为今年大选的监票律师,我把纽约州的缺席投票和选民权利等相关知识跟大家分享。希望能够帮助您了解选举、积极参与。

1.纽约州的提前投票(Early Voting)和缺席投票(Absentee Ballot)
纽约州不允许无理由的提前投票,但是允许缺席投票。缺席投票申请表可从网上下载,在11月7日前亲自交给县选举委员会,或者在11月1日前将申请表寄给县选举委员会(以邮戳为准)。缺席投票的申请获得批准后,选民会收到缺席选票。此后,填好的缺席选票必须于11月8日选举日当日投票点关闭之前,即晚9点之前,亲自交给县选举委员会,或者在11月7日之前寄给县选举委员会(以邮戳为准)。选票不得晚于11月15日寄到,否则缺席选票失效。

2.选举日的带薪投票时间
 11月8日的大选日,纽约州的投票点早六点至晚九点开放。按照纽约州选举法第3-110条,如果选民在上班前或下班后没有“足够的时间”在投票点投票,雇主应当提供两小时的带薪投票时间。 “足够的时间”是指投票点开票后至上班前,或者下班后至关票前,选民有可支配的连续四个小时用于投票。如果一位选民早上7点上班晚上7点下班,那么选民可用于投票的时间是上班前的1个小时和下班后的2个小时,用于投票的连续时间只有2个小时,那么雇主应当提供上班前或下班后两个小时的带薪投票时间。选举日的10个工作日之前(10月25日之前),纽约州的雇主必须在工作场所的醒目位置张贴带薪投票的规定,选民必须在选举日前的2个工作日之前(11月3日之前)向雇主申请带薪投票时间。

3.纽约的中文投票点
纽约的中文投票点包括皇后区、布鲁林和唐人街。根据联邦选举权法第203条,如果某一市县的少数族裔人口超过1万人或者超过该市县选民总数的百分之五,而这些少数族裔的英文程度不够,那么这些市县的投票点必须为该族裔提供翻译服务。2011年的全国人口普查将纽约华裔人口比重较大的皇后区、布鲁林和唐人街列为中文投票点。这里的投票点应当提供中文服务,包括准备中文选票、提供中文现场翻译和设置中文指示。凡是用英文提供的选举信息,应当也提供中文信息。如果上述中文投票点没有提供中文服务,请立即与监票律师联系,或者通过亚裔法律保护和教育基金会(”亚基会”,www.aaldef.org; 212.966.5932x201)汇报给美国司法部和美国选举委员会。

4.自带翻译去投票
美国选举权法第208条赋予选民自带翻译进入选举场所的权利。在不提供中文服务的其它投票点,英文能力有限的选民可以自带着翻译进入选举场所(包括投票隔间),完成投票。在纽约州,翻译的年龄不受限制,选民可以带未成年的孙女作翻译。但是,为了保护选民的自主选举不受他人干涉的权利,自带翻译不得是选民的雇主或工会代表。

5.身份证件
在纽约投票时,公民纸和护照等证明公民身份的证件不是必需的。首次参加选举的选民,按照纽约州选举法规定,需要带上证明选民的姓名和住址的文件,比如电费帐单、银行月结单等。以后参加投票,选民不再需要提供任何身份证明。如果投票点的工作人员要求选民出示身份证明,纽约州的选民可以解释相关法律规定,或者通知场内的监票律师,或直接通知亚基会(www.aaldef.org; 212.966.5932 x 201)。

6.临时选票(provisional affidavit ballet)
进行了选民登记可是投票点的花名册上没有我的名字怎么办?这最可能发生在首次参加投票的选民身上。投票点取决于选民的住所,如果您去的投票点的花名册上没有您的名字,那么工作人员应当告诉您正确的投票点。如果第二个投票点的花名册上仍然没有您的名字,第二个投票点必须为您提供临时选票。在任何一个投票点,临时选票都必须计入投票总数。

7.投票机故障和紧急选票(Emergency Ballot)
如果个别投票机出现故障,投票点的工作人员应予以帮助。如果投票点的所有机器都出现故障,投票点的工作人员必须提供紧急选票(Emergency Ballot)。

8.某族裔单独排队
投票点要求任何一个族裔单独排队等候投票,都违反联邦选举法。这样做同时也违反了美国宪法第十四修正案(美国公民受到平等的法律保护)和美国宪法第十五修正案(公民的选举权不受种族歧视)。遇到这种情况,请立即通知监票律师 或者亚基会(www.aaldef.org, 212.966.5932 x 201)。

9.干扰投票
如果投票点的工作人员对选民表示敌意、歧视,或者进入投票间催促选民投票或主动要求帮助选民投票都属于干扰投票的行为。您应当向工作人员强调您在投票时不受干扰的权利,并记住该工作人员的名字,汇报给现场的监票律师,或者直接通知亚基会(www.aaldef.org, 212.966.5932 x 201)。

10.中文投票点的候选人名字翻译顺序偏差
出现这种情况请立即通知场内的监票律师,或直接通知亚基会(www.aaldef.org, 212.966.5932 x 201)。


2016年10月30日

第十九篇 Advance Parole, 加拿大籍和探亲签证

问:我为姐姐一家申请了亲属移民,已准备递交移民签证申请。我姐姐的女儿在美国念书,从现在领馆面谈之前,可以回国探亲吗?姐姐的女儿不可以在美国面谈或申请Advance Parole吧?
答:不可以。在提交移民签证(DS260)申请之后,您姐姐的女儿已经表示了明确的移民倾向。她如果在获得广州领馆的移民签证之前再以学生这一非移民签证的身份入境美国,就是签证欺诈行为,导致原机返回,学业无法继续。如果她需要回国后重新申请学生签证入境,那么学生签证也会被拒签,仍然无法来美国就学。所以这趟圣诞之行还是不去为好。
另外,您的理解正确,您姐姐的女儿不可以在美国面谈,只能随主申请人(您姐姐)一同在广州领馆接受移民申请的面谈。同样,您姐姐的女儿不可能申请Advance Parole,因为Advance Parole只适用于在美国境内调整身份的绿卡申请人。提交Advance Parole的目的是在绿卡申请递上之后获得批准之前,即使出境也不代表着放弃绿卡申请,在绿卡批准前仍然可以凭Advance Parole入境美国。


问: 朋友一家十几年以前拿了美国绿卡,结果在加拿大工作,一家放弃绿卡,绿卡已过期几年了,她孩子考美国学校签证有影响吗?如她孩子在美国工作定居,她还能回美国居住吗?
答:可以!正因为放弃了美国绿卡,所以没有移民倾向,孩子可以申请美国的学校,拿学生签证。全家也可以重新回美国,但绿卡申请又要从零做起。
如果他们全家有加拿大国籍,孩子在美国上学不需要签证,只需要I-20。


问:我和妈妈准备同时申请妹妹一家移民,Section C item 16: Has your relative ever been under immigration proceedings? 我和妈妈的两个申请表都填No?, 还是一个No, 一个Yes? 我们以前从来没申请过。
答:No is the answer. 这里指的是遣返回国、拒绝入境等惩罚。

问:约两年半前我们申请弟弟一家移民,现在弟弟想来美国探亲旅游行不行?在申请旅游签证要提及移民申请一事吗?
答:我个人认为您弟弟的家人可以来旅游探亲,因为他们的旅游签证申请表上没有任何一项要求披露您弟弟申请了移民这一事实。但是您弟弟的旅游申请表上却要据实相告已经申请了移民的事实,同样的情况的人曾得到旅游签证的批准,但也有可能得不到签证。希望您弟弟也有同样的好运气。但是对待这个问题,请一定要如实回答已经移民的事实,不要因小失大:  Has anyone ever filed an immigrant petition on your behalf with the United States Citizenship and Immigration Services?


问: 我儿子是加拿大籍公民持美国绿卡、现在蒙特利尔上大学、他圣诞节和暑假回美国的家还需要办理什么文件以便重新入境美国吗?
答:不需要,长期因学业居留在外,入关时解释清楚就好。


2016年10月17日

第十八篇 美国议会通过法案延长EB-5

美东时间9月30日,美国参众两院在本财年的最后一天,通过了联邦政府临时预算法案——《2016年继续拨款案》,从而避免了联邦政府在明日即行关门。《2016年继续拨款案》经奥巴马签字便成为正式法律,而奥巴马除签字外似乎别无选择。

本于今天失效的EB-5区域中心立法,受益于该临时预算法案,其有效期得以再度延长至2015年12月11日。即,从现在起至2015年12月11日,向区域中心注资到位50万美元的EB-5投资人,只要满足了区域中心创造10个直接或间接就业机会的条件,就仍然可以携配偶与未成年子女取得美国的永居居民权。

鉴于美国议会的移民法讨论案多倾向于将区域中心的最低投资额从50万美元提升至80万美元,今天的这项临时预算法案无疑为区域中心投资人再次赢得了72天的宝贵时间。但虽然说临时预算法案搬走了EB-5的一道路障,现阶段EB-5操作的最大症结存在于中国国内。由于中国今年外汇流失严重,中国外管局已向国内各大银行及其港澳台分行下达指令,严防外汇汇出。因此,如何将50万美元的投资款及管理费汇入区域中心账户,仍是一个难点。
2015年10月1日

第十七篇 H-1B material changes 

问:我目前持H-1B签证,暑假回国探亲,在领馆申请签证。只是我的W2和月工资单上记载的工作地址,不同于H-1B申请时的工作地址。这是因为H-1B批准后,我被调到了同一雇主的另一个工作地点。不知道这会不会影响我在领馆申请H-1B签证?

答:如果你新的工作地点与原先批准的H-1B及工作许可条件(LCA)中的工作地点同属一个就业地区,那么原先批准的工资水平和H-1B仍然有效,这样的工作地点的变化不影响你在领馆获得H-1B签证。但是,如果新的工作地点归属于不同的就业地区,那么不同的普遍工资水平适用,你的就业条件就已发生了实质性的变化,你现在的H-1B批件原则上已经作废,在境外申请签证时可能会遇到障碍。解决这一问题的办法是,雇主在你出境前修改LCA和H-1B申请,重新提交劳工部和移民局审批,新的H-1B身份自新的申请提交移民局时立即生效,不必等到新的H-1B批准通知,你便可以在新的工作地点工作。如果不这样做,领馆在审查签发H-1B时可能会质疑你的W2和月工资单上反映出的不同工作地址,并通知移民局。移民局接到通知后往往会突然监察,这可能引发雇主的一系列问题,你有可能遭到H-1B拒签。

工作条件许可(LCA)和H-1B这些法律规定根本目的不外是保护美国劳工的利益,而这一保护责任落在了劳工部和移民局所属的国土安全部的肩上。8 C.F.R. § 214.2(h)(4)(i)(B)(1); 20 C.F.R. § 655.700(b)(2) (2014)。依照美国移民法的规定,H-1B受益人是短期来美在特定工种从事技术服务的外国人。雇主作为申请主体,代表受益人向移民局申请H-1B签证,但申请签证之前,雇主必须向劳工部申请受益人的临时工作指标,即工作条件许可(LCA)。在LCA中,雇主向劳工部披露其员工人数、受益人的职位和工作内容、当地同等职位的普遍工资水平、受益人的工资和工作地点等基本信息。INA § 1012 (a)(15)(H)(i)(b).  劳工部审查LCA的关键是保证雇主向H-1B受益人支付的工资既不低于相同技术工种在相同就业地区的普遍工资水平,又不低于该雇主向类似职位支付的工资水平。20 C.F.R. § 655.731(a) (2014).  这一规定防止雇主在经济利益的驱使下,低价雇佣外国工人,剥夺美国劳工的就业机会。Labor Condition Applications and Requirements for Employers Using Nonimmigrants on H-1B Visas in Specialty Occupations and as Fashion Models; Labor Certification Process for Permanent Employment of Aliens in the United States, 65 Fed. Reg. 80,110, 80,110-11, 80,202 (Dec. 20, 2000) (Supplementary Information).   

如果业经批准的H-1B日后在就业条件上发生了实质性的改变,雇主必须立即重新提请劳工部和移民局审批,证明受益人仍然符合获得H-1B的资格。 8. C.F.R. § 214.2(h)(2)(i)(E).  就业条件中,凡是要求对受益人是否有资格获得H-1B身份重新作出判断的变化,都是实质性的变化。8. C.F.R. § 214.2(h)(2)(i)(E); 214.2(h)(11)(i)(A).  与您的问题相关的实质性变化是就业地区的变化。移民局将H-1B受益人的工资水平与就业地区的普遍工资水平挂钩,如果在H-1B批准后受益人被调往不同的就业地区,那么其工资水平的要求势必发生变化,这种变化要求劳工部对受益人是否继续符合H-1B资格重新作出判断,因此,就业地区的变化是实质性的变化。这种实质性变化要求雇主,即H-1B的申请主体,向劳工部重新申请LCA的审批,并向移民局重新申请H-1B的审批。8. C.F.R. § 214.2(h)(2)(i)(E)和214.2(h)(11)(i)(A).  因就业地区的改变向移民局重新提交的H-1B申请在提交之日立即生效,受益人内不必等到移民局的审批结果便可以在新的工作地点开展工作。8 C.F.R. §§ 214(n). 

相反,如果工作地点的变化并非实质性的变化,则不需要重新申请LCA和H-1B。比如,如果新旧工作地点均在同一就业地区,H-1B受益人只是调往同一就业地区的另一处工作场所,那么他就没有必要重新申请LCA和H-1B身份。雇主只要在新的工作地点招贴原先获得劳工部批准的LCA就好。INA§212(n)(4); 20 CFR 655.734.  或者,如果受益人预计在新的地点工作不足30日便回到原来批准的工作地点,或者,在工作地点不变的情况下,受益人在60日内多次往返于不同场所为不同的客户提供服务,或者,受益人去工作地点以外的地方参加会议或接受培训,这些情况下,新的LCA或H-1B申请是完全没有必要的。因为这些变化并不构成实质性的变化。20 CFR 655.735; 20 CFR 655.715. 

移民局行政上诉办在今年4月9日审结的Matter of Simeio Solutions, LLC一案中,对上述实质性变化的原则做出了具有约束力的裁定:
1.  如果H-1B受益人的工作地点变动要求重新申请工作许可条件,那么这样的工作地点变动会影响到原H-1B批准的有效性,视为实质性变动。8 C.F.R. §§ 214.2(h)(2)(i)(E); (11)(i)(A)(2014).
2.  当就业条件发生实质性变动时,雇主必须提交新的H-1B申请和相应的LCA申请,或者申请修改原来的H-1B申请和LCA申请。Matter of Simeio Solutions, LLC, 26 I&N Dec. 542 (AAO 2015).

在Simeio中,从事信息产业服务的雇主Simeio为受益人申请H-1B身份,受益人的工作任务是在加州长滩为某一特定顾客提供技术服务,年薪$50,232。H-1B批准后两个月,受益人离境去印度探亲,但在新德里美国领馆申请H-1B签证时,签证官要求补交H-1B申请涉及的特定客户的证明信。由于雇主未能提供证明信,领馆迅速将这一龃龉反馈给移民局,指出实际情况与批准的H-1B不符。移民局收到消息后便对雇主展开监察,结果发现,H-1B申请中所说的加州长滩办公室已不复存在,该公司的所有员工或是在家办公,或是在客户场所办公。雇主承认,受益人已经不再为原申请所言及的客户服务,而是改驻在加州卡马里奥和新泽西霍伯肯为多位客户提供技术服务。这两个新的工作地点属于完全不同于加州长滩的就业地区,采用完全不同的就业工资标准(年薪高于加州长滩一万美元)。移民局裁定,受益人工作地点的变动已构成就业条件的实质性变动。雇主应当而未能就实质性变动重新申请LCA和H-1B,因此H-1B签证失效。事后,行政上诉办(AAO)维持了移民局的裁定。Matter of Simeio Solutions, LLC, 26 I&N Dec. 542 (AAO 2015).

所以,如果你新的工作地点与原先批准的H-1B和LCA的工作地点同属一个就业地区,那么原H-1B仍然有效,这样的工作地点的变化不影响你在领馆获得H-1B签证。但是,如果新的工作地点归属于不同的就业地区,那么不同的普遍工资水平适用,你的就业条件已经发生了实质性的变化。如果不采取任何行动,这一实质性变化会直接导致你H-1B批件的失效,你在境外申请签证时可能会因此遇到障碍。

解决这一问题的办法是,雇主在你出境前修改LCA和H-1B申请,重新提请劳工部和移民局审批。好在,新的H-1B身份自申请提交移民局时立即生效,不必等到新的H-1B批准通知,你便可以在新的工作地点工作。如若不然,你可能遇到的风险是,领馆在审查签发H-1B时会从W2和月工资单发现你工作地址的差异并通知移民局。而移民局通常会突然监察,从而可能引发雇主的一系列问题,你也可能因此遭到H-1B拒签。

其实,H-1B获得批准后,申请主体把受益人派往新的工作地点根本无可厚非,只要在程序上做到申请修改LCA和H-1B、并重新交纳移民局申请费,问题即刻便得以解决。如果雇主最初申请H-1B时便预料到会把受益人派往多处工作地点办公,那么提早向劳工部和移民局披露这一计划并提供工作行程,也断不至于因为这样一个漏洞,使H-1B失效或遭到领馆拒签。8 C.F.R. §214.2(h)(2)(i)(B) (2014).  当引以为鉴。

2015年8月3日

第十六篇 “在宅勤务”的条件是否应当写入高管的劳工纸申请?

问:我们公司要为一位高级管理人员申请劳工纸、办EB-2绿卡。但是由于一些家庭义务,这位高管部分时间需要从家里工作。请问,我们是否应该把“从家里工作”的条件写入她的劳工纸申请或印在招聘广告上?这一条件对于劳工纸审批和移民申请会不会造成不利影响?

答:高管“在宅勤务”的条件不要写入劳工纸申请的ETA9089中,也不要写入法定的招聘广告里,而应该写入附加的招聘广告中。将在宅勤务条件写入附加的招聘广告中可以使高管在宅勤务的条件文字化、在劳工部留下记录。这样,即使劳工部或移民局抽查贵司时寻高管不遇,也无权得出假高管真移民的结论,因为依照劳工部批准的在宅勤务条件,高管恰好正在家里办公。同时,不记载在宅勤务条件的劳工纸申请(ETA9089),成为最为普通的一种高管劳工纸申请,雇主从而可以放心大胆地依照当地同类工作的公开工资水平确定高管的工资,不必担心劳工部因特殊因素对高管的工资水平在妄加揣测的基础上做出驳回的决定。

不涉及跨国公司的高管绿卡申请,通常需通过劳工纸的程序申请绿卡。从现在的情况看,通过劳工纸申请移民,高管三四年内就可以拿到绿卡,这远比EB5的程序快,又不像跨国公司高管的绿卡申请那样严苛。随之产生的疑问是,当Citrix等网络系统为高管从家里接入公司网络系统提供了安全快捷的工作环境后,这种“在宅勤务”的高管工作方式,在劳工部和移民局对劳工纸与移民申请日益严格的审批和监管下,是否应该写入劳工纸申请?

如果写入,那么在宅勤务是对员工提供的一种优惠待遇呢,还是为对员工提出的一种工作要求呢?劳工部在衡量工资标准时会提出额外的工资要求,甚至对高管职位的真实性设置审批的障碍吗?如果将在宅勤务写入劳工纸申请,种种不确定性对于雇主和高管来说无疑是种风险,稍有不慎,劳工部就可能对高管的工作条件提出质疑、要求补交材料、甚至把迄今为止的招聘程序全盘否定、指令重新启动招聘程序并亲自监督其执行。可是,如果在宅勤务这种特殊的工作方式不以某种形式体现在高管的劳工纸申请过程中,那么劳工部或者移民局日后突然袭击办公室随机抽查时,恰好高管不在,那又作何解释?

所以,高管在宅勤务的条件一定要以某种形式写入劳工纸申请的程序中,使在宅勤务的条件在劳工部和移民局处妥善备案。有了这种铺垫,将来即使劳工部或移民局抽查贵司时寻高管而不遇,他们也无权轻易得出假高管真移民的结论。但是,在宅勤务的条件不要写入劳工纸申请的ETA9089中,也不要写入法定的招聘广告里,而应该写入附加的招聘广告中。只有这样,雇主才能放心大胆地依照当地同类工作的工资水平确定的ETA9089中的高管工资。为什么采取这样的策略?

就特定工作机会向美国工人提供完全相同的工作条件是劳工纸批准的前提条件,将在宅勤务记入附加招聘广告正是为了满足这一前提条件。“在申请的区域内没有美国工人能够、愿意应聘这个特定的工作机会、或者应聘的美国工人不具备这个特定工作机会所要求的资格和经验”,同时“招聘外国人的工资条件不亚于当地同类工作的普遍标准,因而在这个特定职位上招聘外国人不会对当地从事同类工作的美国工人造成工资水平或工作条件上的负面影响” ——这是外国人高管获得劳工纸和绿卡批准的前提条件。雇主是通过在特定地理范围内采取一些列公开招聘的步骤检验美国劳工市场来满足这个前提条件的。即,如果没有美国工人应聘这个高管职位或应聘的美国工人不具备相应的资格和经验,那么雇主就可以理所当然地按照移民法招聘外国人,并且为外国人申请劳工纸和绿卡。20 C.F.R § 656.17. 鉴于这种规定,如果在宅勤务这样的特定工作条件没有出现在招聘广告中,那么美国工人在做出应聘决定时获得的信息就是不完备的,这样的招聘程序就是有瑕疵的。即使带着这一瑕疵囫囵吞枣地把整个招聘程序走个过场,雇主和劳工部也不能令人信服地做出“没有美国工人能够、愿意应聘”或“应聘的美国工人不具备相应的资格和经验”这样的结论,劳工纸有可能被驳回。所以,为达到劳工纸批准的目的,在宅勤务这项重要的工作条件一定要记入招聘广告中。事实上,劳工纸上诉委员会曾经以在宅勤务未作为选择条件写进招聘广告为由,驳回过西门子某子公司的劳工纸申请。Matter of Siemens Water Technologies Corp., 2011-PER-00955 (July 23, 2013).

但是,在宅勤务的条件应该写在劳工纸申请的附加招聘广告中,而不是写入法定的招聘广告中,这样才不会对劳工纸ETA9089的申请造成额外的负担。对于高管这种涉及专业知识和经验的职位,雇主在申请劳工纸之前,必须完成法定的招聘步骤。§ 656.17(e)(1)(i). 除此之外,雇主还要任选三项附加的招聘步骤,例如通过在雇主的网站以及招聘网站上发布招聘广告等完成招聘程序。§ 656.17(e)(1)(ii). 法定的招聘步骤要求雇主要么在大众流通的两份周日报纸上打招聘广告,要么视情况,在一份报纸外加一份专业类期刊上打招聘广告,等候美国工人应聘,§ 656.17(e)(2)。法定的招聘广告内容必须符合法定的要求,如,招聘广告必须在报纸上或专业类期刊上明确记载雇主的名称、工作内容、工作区域、工资水平,并邀请有兴趣的人向雇主发简历、申请工作。其中一项重要规定是,法定招聘广告的内容不得超出劳工纸申请(ETA9089)的记载。656.17(f)(6). 如果雇主选择在ETA9089中避开记载在宅勤务,以防止这一不确定因素对工资水平或劳工纸申请造成的不可预见性,那么在法定的招聘广告中,雇主也不得言及在宅勤务。剩下的、将在宅勤务文字化的机会便只有附加的招聘步骤了。附加招聘广告不同于法定的招聘广告,其内容不受ETA9089记载的约束。Matter of Symantec Corp., 2011-PER-1856 (July 30, 2014). 因此,即使劳工纸申请(ETA9089)没有提到在宅勤务的工作条件,雇主仍然可以在公司网站和招聘网站等附加的招聘广告中对其加以记载。通过这种方式,在宅勤务这一重要工作条件便从侧门大摇大摆地进入了劳工纸的申请程序。由于它没有写在ETA9089上供劳工部审批,劳工部丝毫不能品头论足,更不能在审批上设置障碍。不仅如此,有了附加招聘广告中的在宅勤务的文字,即便将来移民局抽查办公室时高管恰好没有端坐在敞亮的办公室里,也无可厚非,因为高管正按照有据可查的“在宅勤务”初衷、从家里工作呢。真是滴水不漏。

将在宅勤务写入附加的招聘广告这一策略,在劳工纸上诉委员会上周刚刚裁定的一个高管劳工纸申请案中得到了印证。2010年2月,位于弗吉尼亚州的计算机科学公司为其程序部的一位高级管理人员提交了劳工纸申请(ETA9089)。历时一年,雇主应审批官要求补交了材料,可审批官还是驳回了这位高管的劳工纸,理由是,雇主在ETA9089中没有提到高管在宅勤务的条件,而在公司的网站和招聘网站中却提到了这项要求。审批官端出20 C.F.R § 656.17(f)(6)作为驳回的依据,曰,按照第六条,招聘广告不得超出劳工纸申请(ETA9089)上记载的工作要求。雇主不服劳工部的裁定,向劳工纸上诉委员会提起上诉。七月九日,三位行政法官组成的合议庭推翻了劳工部审批官的裁定,批准计算机科学公司的高管申请劳工纸。原因正是,在雇主网站和公开招聘网站上发布招聘广告是附加的招聘步骤,而附加的招聘广告内容不受劳工纸ETA9089记载内容的约束。Matter of Computer Sciences Corporation, 2012-PER-00642 (July 9, 2015). 看来,将在宅勤务的条件印在附加的招聘广告上却不记入ETA9089是移民法完全允许的。

2015年7月17日

第十五篇 50万变80万:美国参议院立案抬高EB-5区域中心的投资门槛

2015年6月4日,美国参议院司法委员会立案讨论《2015年美国创造就业和促进投资改革法案》,将今年9月底即将失效的EB-5区域中心立法的有效期延长至2020年。

《2015年美国创造就业和促进投资改革法案》抬高了投资门槛。重点就业区区域中心的最低投资额从50万美元上涨至80万美元,普通就业区区域中心的最低投资额从100万美元上涨至120万美元。并且自今年9月30日起,投资门槛金额将与消费价格指数挂钩,每五年调整一次。

同时,最新法案将设立EB-5诚信基金,由各区域中心每年向基金缴纳2万美元的年费。EB-5诚信基金专门用于美国国土安全部对区域中心和投资人展开防欺诈监察。一经查出欺诈、虚假陈述、利用签证进行刑事犯罪或威胁国家安全的事实,国土安全部移民局将驳回投资人的移民申请甚至撤回业经批准的移民签证。不仅如此,国土安全部有权早日启动监察程序,在I-526移民申请提交之前甚至注入投资之前,就派员对区域中心和投资人进行调查。

EB-5区域中心的立法1992年正式通过。根据现行有效的EB-5区域中心立法,向区域中心投资100万美元并创造了十个就业机会的外国投资人即可获得美国永久居住权。如果投资于重点就业区,即乡村地区和高失业区,投资门槛降为50万美元。目前的有效立法曾于2012年延期三年,有效期截止于今年9月底。

6月4日的法案最终能否通过两院,并落在奥巴马笔下,还得拭目以待。

2015年6月4日

第十四篇  天海电子北美公司在EB-1C案件上的败诉给了我们什么样的启示?

去年,移民局驳回了天海电子北美公司(以下简称“天海”)为其密歇根州地区副总裁Wenyong Shen氏提交的跨国公司高管移民申请(EB-1C)。天海不服,将美国移民局和司法部告上了密歇根州地区法院。今年4月17日,在地区法院的简易判决中,天海再次败下阵来。地区法院维持移民局对天海EB-1C移民申请的驳回决定。Tianhai Electric North America, Inc. et al v. Holder Jr. et al, 2:2014cv10016 (E.D. Mich. 2014). 天海的败诉给了我们什么样的启示?

获得EB-1C绿卡,即跨国公司高管移民,有三个基本条件:一、该高管在入境美国前三年间的任何一年连续在关联的外国公司担任高管;第二,高管入境美国后在美国的关联公司仍然担任高管;第三、美国的关联公司已经成立一年以上。

天海的母公司是总部位于河北的汽车电子厂商、THB国际。天海是THB国际设在美国密歇根州的研发和制造中心,有30多个员工。Shen氏本科毕业,大学辅修经济学,于2007年至2011年1月间担任THB国际的总裁助理。2011年2月被提拔为天海的副总裁,调往美国。同年拿到天海为其申请的跨国公司高管非移民签证(L-1A)。2012年8月20日,天海向移民局递交了Shen氏的跨国公司高管移民申请(EB-1C)。

天海提交的EB-1C移民申请在上述的第一个条件上崴了泥,原因就是没有提供足够的细节证明Shen氏在天海的母公司THB国际的职责是“管理性”或“决策性”的高级管理人员。天海在申请材料中声称,Shen氏在THB国际期间“参与了天海前身的收购”,“参加了母公司关于产品进出口营销政策、决策和程序的制定”,“监督了进口生产线、技术和商业秘密的引进以及产品内外销项目的谈判”,“监督了市场调研、商业计划的制定、谈判以及合同的批准等,并监督了母公司向他国的业务扩展”,“监督了基层经理、工程师、研究员等专业人员的工作”。移民局没有被说服,因为上述描述不足以说明Shen氏在母公司担任“高管”的职务。2013年7月17日,移民局要求天海补交材料说明充实第一个条件,说明Shen氏在中国的具体职责、每一个具体职责在其日常工作中占用的百分比、中国母公司的各个部门和团队、母公司的组织结构图以及Shen氏的直接上下属的姓名和具体职责。

2013年8月2日,天海提交了答复,这一次列举了Shen氏作为THB总裁助理参与的一系列项目,并扩展了Shen氏的工作职责,加上了“监督法律尽职调查、管理公司聘用的并购律师”,“参与了母公司研发政策、决策和程序的制定”,“研究和分析北美市场需求、管理和协调北美业务发展的长短期运作”,“召开会议听取下属对机会、成本、运作和预测数据的分析报告”,“与高级管理层讨论商业目标的改进”等。天海还提交了Shen氏上下属的姓名和职责,并补充说,Shen氏负责监督母公司的运营副总裁、销售经理、生产技术经理、总裁秘书以及公司审计的工作,同时负责管理四个经理(人力资源、生产、质量和物流)和750个员工。

但2013年10月26日,移民局还是驳回了天海为Shen氏提交的EB-1C移民申请。2015年4月,法院维持移民局的决定。问题出在哪儿?

其实教训有两点。第一点,细节决定成败。天海的受阻和败诉很大程度上是由于其申请缺少重要事实,这一欠缺在补充材料时也没有得到及时补救,后来诉诸法庭也无济于事。例如,在说到Shen氏的工作职责时,天海在申请和补充材料中用的 “协助总裁”、“参与”、“监督”、“召开会议”、“讨论”、“管理”等,这些都是大而空洞的动词或动词词组,其本身丝毫不能阐述Shen氏到底做了什么具体的日常工作。怎样协助?如何参与?监督是怎么落实的?每天高管花在每一个具体职责上的时间各有多少?高管下属的具体职责是什么?下属是如何解除高管在细务上的职责,而使高管的管理高屋建瓴?说到制定母公司的政策、决策和程序也是一样。高管制定了什么政策、什么决策、什么程序?这些政策、决策和程序对母公司有什么样的意义?说到参与公司兼并收购的工作,那么高管究竟做了什么?谈判还是合同把关?如此类推,工作内容越具体,越能反映受益人高管的工作性质。怪道美国人有句谚语,细节决定成败。

教训的第二点,克服中美思维方式的差异。补交材料本是个填补漏洞的绝佳机会,而天海补充的Shen氏职责,“监督法律尽职调查、管理公司聘用的并购律师”和“研究和分析北美市场需要”,“监督工程师、研究员等专业人员的工作”,这些似乎都是只有专业人士才能胜任的职责,越发与Shen氏管理的合理范畴格格不入了。8 U.S.C. § 1101(a)(44)(A); 8 C.F.R. § 204.5(j)(2)(C).  移民局在地区法院的诉讼文件中说,“很难想象一个只有经济学辅修本科学历的Shen氏如何在日常工作中管理专业并购律师、工程师和研究人员”。因为,移民官的惯性思维方式是,管理律师的一定是律师,管理工程师的一定是工程师,管理研究人员的一定是研究人员。THB的情况并非完全如此,但我要说,这没有任何价值取向与判断对误之分,对于天海来说,有的只是如何说服移民局,学历什么的都不重要,低学历的人照样可以管理高学历的人,而且这样的成功案例比比皆是。史蒂夫·乔布斯、比尔·盖茨和马克·扎克伯格,哪个有大学学历?这影响他们管理美国甚至全世界最优秀的律师、工程师、研究人员了吗?这难道不是美国更熟悉的话题吗?所以,解铃还需系铃人,在跨国公司高管移民申请中一定要利用移民官接受的思维方式,驱散美国式的偏见。归根结底,还是慢工出细活,把跨国公司高管的具体职责合理、清楚、准确地传达给移民官,解除移民官的疑惑。自身越是明白有弱点,越是要泼重墨画浓彩,拾遗补缺,而绝不能递给移民局一个生硬难以下咽的中国馒头。
2015年5月10日

第十三篇   问: 2014年6月我递交了I-526的EB-5投资移民申请,案件仍在审理中。去年底我取得了十年有效期的B1/B2签证入境,陪儿子来纽约上私立中学(F1签证)。他这学期6月下旬结束,我们准备7月初回北京小住,可是我的I-94卡上注签的B1/B2居留有效期只到6月1日。我怎样能够延期一个月回国却同时保持合法的身份呢?我听说,如果申请悬而未决,申请人就可以合法居留等待审理结果。有这样的规定吗?既然我的EB-5悬而未决,我是不是可以一直在美国等待EB-5批准?


答:你目前悬而未决的申请是EB-5的移民申请,若想以移民申请悬而未决的理由居留,至少要满足下述各项条件:第一、你的I-526(EB-5)申请已经批准;第二、EB-5年度绿卡名额仍然富余;第三,你在B1/B2的有效期内递上了I-485的绿卡申请。AFM 40.9.2(b)(3)(A).  至少现在看来,你的EB-5申请尚未批准,而且,目前中国申请人的EB-5绿卡名额严重短缺,排期已倒退至2013年5月,所以,你的移民申请悬而未决的理由显然不能成立。可以想见,你的B1/B2身份有效期届满后(即6月2日起)的一个月内,如果你继续留在美国,那就需要一个合法的非移民身份。

要取得一个合法的非移民身份也不难,有三种方法供你参考。最简单的方法是,你在6月1日之前出一次境、然后重新以B1/B2签证入境。只不过,这一来一去正是孩子上学之时,孩子无人照顾怕是个难点。

第二种方法多一道手续,倒也方便可行:你在6月1日之前向移民局递交B1/B2的延期申请,7月初按原计划出境,开学前仍拿着你十年有效期的B1/B2签证入境。你所说的“基于申请悬而未决理由的合法停留”,用到此处,最恰如其分不过:如果具有合法身份的非移民签证持有人在美国境内向移民局提出延长身份的申请,那么即使在等待审理结果时现有合法身份失效,移民法仍允许申请人在审理期间(最多120天内)居留在美国,这叫做“许可居留”。如果在这120天内,审理仍未了结,那么许可居留期间一直延续到审理终结之时。在许可居留期间,虽然申请人尚未获得合法身份,这一期间也不算作非法居留。INA § 212(a)(9)(B)(iv); AFM 40.9.2(b)(2)(G).  此项规定伟乎其大,否则一旦非法居留,当事人就随时面临递解出境的威胁,INA § 237(a)(1)(C),  更何况,一旦非法居留,EB-5的申请人就不可能在美国境内等待绿卡,而只得打回原籍领馆申请移民签证,那时,由领馆审查非法居留的申请人是否适用三年禁入美国的规定,INA § 212(a)(9)(i)。试想,从移民局到国家签证中心、再到领馆,几经转手,最终签证面谈,申请人要经历多少苦苦等待的日子。所以,哪怕是虚晃一招、递上B1/B2延期申请,就可以巧妙地利用许可居留的规定、解决6月1日到暑假开始这一段的身份空档问题,何乐而不为?况且,你根本不必等到B1/B2延长申请审出结果再回国,因为你的十年期B1/B2签证仍然有效,开学前你再次入境时,新的B1/B2有效期又会戳在你的I-94卡上。只不过,从善始善终的角度讲,从美国出境前还是撤回延长B1/B2申请的好。

第二种方法虽然药到病除,却只具有短期效应。在中国申请人的EB-5绿卡名额排期倒退两年的情况下,若想长期留在美国等待EB-5的绿卡,难度可就大多了。足不出美国国境就等到绿卡是很多EB-5申请人的愿望,可惜,至少从目前的EB-5审理进度看,凭一纸B1/B2签证等待EB-5绿卡似乎有些不切实际。2015年5月的签证公告好似一枚重磅炸弹,在EB-5投资申请人中卷起千堆雪。中国人的年度EB-5绿卡名额已经全部用罄,中国EB-5申请人的排期优先权日已经倒退至2013年5月,即只有递交I-526申请不晚于2013年5月的申请人现阶段才拿得到绿卡名额。去年八月起,这已算不得新闻,可一同见证谶语终成不受欢迎的现实并非一个愉快的过程、但无他法,我们只好等待下个财年的绿卡名额。你说你2014年6月递交了EB-5申请,怕是你真得等上一段时日了。

与等待绿卡名额携手而来的另一个杀伤效果是,你的I-526移民申请一旦获批,一直到你等到绿卡名额前,你再也无法拿着B1/B2的非移民签证进出美国了,因为移民法视此为签证欺诈,一旦移民局发现,你的移民申请可能前功尽弃。近日,加州入境管理局曾把几位I-526获批的中国游客拒以千里之外,这些游客最终不得不原机返回,等待在中国领馆申请移民签证。眼睁睁失去在美国境内调整身份的机会或许是种遗憾,但移民官大可以根据移民法的签证欺诈规定撤销这些游客的I-526移民申请,如此看来,移民官网开一面,也算万幸了。算起来,你2014年6月递上的I-526申请,按照移民局目今的审理进度,一切顺利的话,递上申请后十四个月内你的I-526就能批下来。不巧,十四个月落在暑假结束的节骨眼上,说不定你一脚踏出去易,反转回来前恰好I-526批了,那就失去了用B1/B2入境、继而在美国等绿卡的机会了。单从这点而言,如果你想继续在美国境内陪伴孩子、等待绿卡,就只能采取第三种方法、申请从B1/B2身份转换成H-1B或L-1身份。

第三种方法,在6月1日前提交申请,将B1/B2身份转成H-1B或L-1身份。这与申请延长B1/B2签证的第二种方法在程序上基本相同,但相对于无论如何延长、充其量也不过只半年有效期的B1/B2签证来说,申请转换成H-1B或L-1签证多了一层妙处:H-1B和L-1签证的有效期至少有六年,在等待EB-5的批准、等待绿卡名额、等待EB-5临时绿卡、终至等到正式绿卡前,H-1B和L-1都为申请人备上了充裕的后路。对于职业移民中EB-5这一唯一需要多重洗练才能最终获得永久居民权的申请来说,H-1B和L-1也算是一剂良药。可想而知,比起延长B1/B2申请来说, H-1B或L-1的申请决不是虚晃两招的活计,而是要荷枪实弹地将申请进行到底,直到获得H-1B或L-1身份为止。此无他,只因你需要这个新的身份在美国等待EB-5的临时绿卡和三年之后的正式绿卡。

只要你在B1/B2的有效期内递上H-1B或L-1的申请,上述“许可居留”的好处样样适用。INA § 212 (a)(9)(B)(iv); AFM 40.9.2(b)(2)(G).  如果转换身份的申请如期获得批准,那么批准后的H-1B或L-1合法身份有效期追溯到上一个合法身份有效期截止日(6月1日),即6月2日起的许可居留期间内你都视为得到了合法的H-1B/L-1身份。如上所述,转换身份或延长身份的申请审理期间,申请人的许可居留期间仍然适用。

至于是采取短期效应的第二种方法(延长B1/B2)还是转换成H-1B或L-1签证、为长期的等待搭桥建路,要看绿卡名额需要等待多久,而目前EB-5的前景尤堪忧,作何选择,不言自明。

2015年4月13日

第十二篇   全球征税系列:尾声


话已至此,不甘委身于穹顶之下、并有能力营造另一处安身之所、却尚未打定主意定居美国的人,如何挣脱美国全球征税的钤制?

或许,利用商务、旅游或探亲签证往返于中美却不落户于美国?只要居住在美的天数达不到实质性条件,就不会落入“美国居民”的陷阱。或许,仅在美国接受教育或培训?在接受教育或培训的合理期间内,无论在美国居住多久,学生和访问学者获得的助学金、奖学金无论多寡、从美国的劳务所得只要年间不过五千美元,按照中美税收协定都享受美国税收豁免。Income Tax Convention, U.S.-China, art. 20, Apr. 30, 1984, 1988-1 C.B. 414.  或许,把妻儿送到美国的安全社区而自己留守热土继续立德、立功、立言?毕竟,非居民外国人不必向美国报税。或许,即使在美国一晌贪欢满足了实质性居住条件,也避开那张绿卡?只为将来回归故土时不必交纳高额的绿卡放弃税。或许,即使取得了美国永久居民权,也保持中国居住地?只为省却为美国遗产税的劳神费力。(至于遗产税之详,暂容后告禀。)

对于高收入的外国人,非移民签证即可达到客居美国的目的,而执着于那张粉红色的绿卡,是否值得?

2015年4月7日

第十一篇   全球征税系列:纳税还是绿卡?去抑或留?

问:为了让孩子在申请大学时能享受到美国生源待遇,我们在他上高中时拿到了绿卡。现在孩子已经上了理想的大学,我想回中国定居。请问,我定居中国对我和孩子的美国绿卡有没有影响,我可不可以因此享受美国纳税上的优势?

答:鱼和熊掌不可兼得。作为美国永久居民,你如果定居中国,必会引发放弃绿卡之嫌,如不采取适当措施,入境美国之时可能会被断然拒之门外。同时,也恰是因为长期居住在中国,你可以按照中美税收协定的破除僵局法则选择只在中国交税,其作用相当于放弃了税法上的“美国居民”身份,从而摆脱了美国全球征税的羁绊,虽然原则上你的绿卡仍然有效。相反,如果你采取措施保住了绿卡,那么就要继续接受美国全球征税的约束,如此下来,获得绿卡满八年之后,若再想放弃绿卡可就要付出巨额的绿卡放弃税的代价了。折中而论,还是在拿到绿卡最初几年设法保住绿卡,满八年之前破除僵局吧,此后,放弃绿卡与否、放弃后申请旅游或工作签证与否、甚至重新申请绿卡与否,尽在你的决策之中。且你放弃绿卡对孩子的绿卡没有影响。希望满八年前去留之决定能够契合你的时间表。

如果一位美国永久居民长期在另外一个国家居住,不论其主观意图如何,移民局都会推定该居民具有放弃美国绿卡的意图。仅在美国拥有不动产、银行账户或退休账户的事实本身,并不足以证明永居美国之意。所以,长期居住在中国的美国永久居民若想保留住绿卡,应该采取以下几种措施:其一、从美国境内申请回美纸,说明旅行的目的、预计居住在外的时间、必须居住在外的理由,并且耐心地等待回美纸批准后再出境。回美纸可以多次申请,只是对于长期滞留在外的永久居民来说,成功率没无完全保障。所以,其二、没有申请回美纸却由于特殊情况不得不在外国滞留长达一年以上、或者滞留超过回美纸期限的美国永久居民,可以申请SB-1签证返回美国。同时,其三、在外国居住期间内,美国永久居民仍要以美国居民的身份就全球收入按时向美国报税—若想要绿卡,税还是不要逃的好。其四、那就是加入美国国籍了。因为美国公民无论在他国居住多久,均不会失掉美利坚的国籍,随时可以返回。最后一项不得不说是饮鸩止渴之法,诚然,你获得了出入美国的永久通行证,可同时也老老实实地在美国国税局挂了号。

相反,既然美国永久居民定居中国之意已决,则大可根据中美税收协定的破除僵局法则提交8833表,选择只作为中国居民向中国政府交税。虽然此番选择之后,每年仍要向美国国税局提交1040NR表(或1040NR-EZ),但这是作为非居民外国人向报税,在美国颗粒未收的非居民外国人不必向美国交一星半点的税赋,从而暂时摆脱了美国的全球征税的魔掌。与此同时,你的绿卡原则上仍然有效。26 CFR 301.7701(b)-7(a)(3).不过,原则归原则,你虽有绿卡,回美纸和SB-1签证的功课还是要做的,并做好准备在入境时向移民官掏心窝子,告诉他们过了这二三年内,你最终是要回到美国的。

当然,既然要彻底摆脱美国的全球征税制度,还是摊牌的好,递上407表就可以放弃绿卡、一了百了。放弃绿卡的效力追溯到你提交8833表时。但放弃也要讲究时机,递407表或提交8833表要赶在拿绿卡满八年之前,否则在放弃绿卡之前五年的收入偏高或欠税的永久居民,或者无论收入多寡,凡未能对完全履行这五年纳税义务作出书面保证的永久居民,在放弃绿卡时都要缴纳绿卡放弃税。I.R.C. §877; I.R.C. §877A; I.R.C. §877(e)。绿卡放弃税的征收比照遗产税,这仿佛一人乍然离世,他的不动产、股票、证券、存款等等全部净资产,除税前豁免金额(68万美元)外,都一例要缴纳遗产税。

所幸,你放弃绿卡对孩子的绿卡没有影响。满十八岁半的永久居民才成其为放弃绿卡的行为能力人,你既无法代为之,你的放弃绿卡的行为也至于殃及孩子。

放弃绿卡之后,你仍然可以申请非移民签证来美国看孩子、申请工作签证在美国工作,或者有一天,当你对美国旧情复燃,你曾经放弃过绿卡的行为也不会影响你解弦更张,再申绿卡。一切不过从头再来。

2015年3月29日

第十篇   全球征税系列:外国税收抵免

问:我的孩子在美国上学,我2012年、2013年和2014年以游客的身份各在美国居住了4个月(122天),我的先生留守北京。2015年2月我与孩子取得了绿卡,成了美国居民。我在美国境内没有任何收入,有的只是来自我先生中国公司的工资收入和股息分红,以及银行利息收入。如果就全球收入向美国国税局报税,这岂不是要我向中国和美国交双重税?

答:你在中国已缴纳的所得税款,在美国可以享受外国税收抵免。在美国,全球收入征税原则与外国税收抵免原则二马并驾,美国居民无论是在美国还是在外国居住或工作,都要向美国国税局交税,但外国税收抵免可以适当缓解双重征税问题。按照美国税法,你来自中国的银行利息收入、你先生中国公司的工资收入和股息分红收入均来源于中国。按照中美两国签订的《关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》(以下简称中美税收协定),这些收入都应在中国征税。你在中国缴纳的所得税款在美国可以享受外国税收抵免(Foreign Tax Credit),但外国税收抵免额不影响美国国税局按照美国的税率征税:如果已缴纳的外国收入税款低于该外国收入金额按照美国税率应缴纳的个人收入所得税款,那么美国居民还要向国税局补税;反之,即使已缴纳的外国收入税款高于该外国收入金额按照美国税率应缴纳的个人收入所得税款,美国居民能够享受的外国税收抵免金额最多也不超过该外国收入金额按照美国税率应缴纳的税款金额部分。

你在你先生公司受雇取得的工资收入来源于中国,按照中美税收协定应在中国征税。美国税法规定,如果美国居民受雇于外国雇主,那么在外国发生的劳动报酬的来源地通常是支付工资或报酬的外国雇主所在地。I.R.C. §861(a)(3)(C)(ii)。你在你先生的中国公司受雇,所以,你取得的工资收入的来源地是中国。中国政府和美国政府在1984年签署了中美税收协定,就避免双重征税及防止偷漏税等一系列事宜达成协议。其中,中国籍美国居民在中国公司受雇取得的工资或其它类似报酬在中国征税,但如果同时满足以下三个条件,则仅在美国征税:第一、该中国籍美国居民在有关历年停留在中国的天数连续或累计不超过183天;第二、该项工资或报酬不是由中国雇主支付的;第三、该项工资或报酬也不是由雇主设在中国的常设机构负担的。Income Tax Convention, U.S.-China, art. 14, Apr. 30, 1984, 1988-1 C.B. 414。由于你在2014年期间在中国居住累计超过183天(365 – 122 = 243),所以第一条件不满足,同时,因为你的工资是由你先生的中国公司支付的,所以第二条和第三条也不满足。因此,你的薪金和工资收入来源于中国,应在中国征税。

你取得的你先生中国公司分派的股息来源于中国,按照中美税收协定应在中国征税。美国税法规定,外国公司支付的股息收入的来源地通常是支付股息的公司成立地。I.R.C. §186(a)(2)(A)。你先生公司的成立地是中国,所以,你取得的你先生公司的股息来源地是中国。按照中美税收协定,如果股息的受益人是美国居民,支付股息的公司是中国公司,美国居民通过其设在中国的固定基地从事独立的个人劳务,同时其取得股息支付的权利与该固定基地有实际联系的,在中国征税,但如果同时满足上段所述的三个条件,则仅在美国征税:第一、该中国籍美国居民在有关历年中停留在中国的天数连续或累计不超过183天;第二、该项股息不是由中国雇主支付的;第三、该项股息也不是由雇主设在中国的常设机构负担的。Income Tax Convention, U.S.-China, art. 9 & art. 13, Apr. 30, 1984, 1988-1 C.B. 414。同上,因为在美国征税的三个条件都不满足,所以中国公司支付给你的股息,应在中国征税。

你取得的银行利息收入来源于中国,按照中美税收协定也应在中国征税。美国税法规定,银行利息收入的来源地通常是银行所在地。I.R.C. §186(a)(1)。你的银行在中国,所以,你的银行利息收入的来源地是中国。按照中美税收协定,发生在中国而支付给美国居民的银行利息,可以在美国征税,也可以在中国征税,但所征税款不应超过该利息总额的10%。Income Tax Convention, U.S.-China, Art. 10, Apr. 30, 1984, 1988-1 C.B. 414。因此,你在中国的银行取得的利息收入既可以在中国征税,也可以在美国征税。由于目前、中国对利息所得暂免征收个人所得税,所以你的利息所得在中国的纳税金额是零,这部分利息收入只在美国征税则不存在双重征税的问题。

美国居民向外国缴纳的收入所得税款,美国给予外国税收抵免。但外国税收抵免额不影响美国国税局对居民美国收入的征税,而且外国税收抵免金额不得高于外国收入按照美国税率应缴纳的相应税款。Treas. Reg. § 1.904(a)。忽略两国的超额累进税率和个人所得税免征额等复杂因素,可以简单说明外国税收抵免的操作如下:
该居民向美国国税局报税时:
      补交         美国收入税:$50
      抵免         外国收入税:$200
      总计         全球收入税:$250
      全球所得适用的平均税率为25% =$250/$1,000

可见,外国税收抵免额不影响美国按照25%的税率征税,如果已缴纳的外国收入税款低于该外国收入按照25%的美国税率应缴纳的税款($250),外国税收抵免后美国居民还要向美国国税局补税$50。

反之,即使已缴纳的外国收入税款高于该外国收入按照25%的美国税率应缴的税款($250),美国居民仍然也只能最多享受$250的外国税收抵免。同样,忽略两国的超额累进税率和个税免征额等复杂因素,简单举例如下:
该居民向美国国税局报税时:
      补交         美国收入税:$125
      抵免         外国收入税:$250
      总计         全球收入税:$375
全球所得的平均税率:25% = $375/$1,500

因此,你在中国已经缴纳的收入所得税款,在美国可以享受外国税收抵免,但外国税收抵免额不得高于该外国收入按照美国税率应缴的相应税款。

所以,美国国税局向美国居民的全球收入征税时,就外国已纳税额,向美国税务局补税。

2015年3月21日

第九篇   全球征税系列:海外金融资产申报义务

问:我的孩子在美国上学,我2012年、2013年和2014年以游客的身份各在美国居住了4个月(122天),我的先生留守北京。2015年2月我与孩子取得了绿卡,成了美国居民。可是我在美国境内没有任何收入,有的只是来自我先生中国公司的工资收入和股息分红,以及银行利息收入。我在中国的收入不主动申报,美国国税局又怎么会知道?

答:从2015年起,及时你不申报你在中国金融机构的存款,美国国税局通过中国的金融机构也会知道,这都“归功”于《海外账户税收合规法》(以下简称FATCA)。

美国对其居民实行全球征税久已,但一些美国居民拒不申报海外金融资产亦久已,值国库亏空之际,2010年,美国国会通过了《雇佣激励恢复就业法》(以下简称《雇佣法》),双管齐下,一边要求美国居民对其海外金融资产申报,即8938表申报,一边又利用FATCA的政府间双边协定,以征收高额预提所得税为要挟,强迫海外金融或非金融机构通过外国政府(A型FATCA)或直接(B型FATCA)向美国国税局申报美国居民的海外金融资产。国税局审核纳税人和海外银行的双方信息,一有空隙则彻查不怠。除非你把财产藏在床底下,否则美国居民在海外金融机构的资产国税局一目了然,等到国税局追缴居民过去应缴而未缴的所得税时,那时面临的不仅是补税和罚款,还有可能是刑事责任。所以,你应该从2014年的收入开始及时主动申报,提交8938表、FBAR及其它适用税表。

美国居民对其海外金融资产负有双重申报义务。第一重就是《雇佣法》的特定海外金融资产陈述(8938表)。按照美国国税局2014年底发布的的8938表最新规则,对于单独申报(而非夫妻共同申报)年度联邦税的居民来说,如果其拥有的特定海外金融资产总额在2014年底超过5万美元,或者在2014年任一时点超过7万5千美元,那么就要提交8938表申报。此处,特定海外金融资产自然包括海外银行管理的储蓄账户,可远不止于此,海外的投资性资产一并包括在内,股票、有价证券、海外机构发行的金融工具一项也跑不了。当然,艺术品、古董、首饰、汽车、不动产以及藏在床底下的外币都不必申报。如果居民在2014年连续30天持有某海外企业50%以上的所有者权益,居民还需要同时提交5471表。

应该申报却没有申报海外金融资产,除非有正当理由,都会面临1万美元的罚款。如果美国财政部通知居民提交8938表后90天内居民仍不申报,则每逾期30天加收1万美元的罚款,但加收罚款总金额不得超过5万美元。如欠付税款,则居民除补交未缴税款外,还要支付未缴税款金额的40%,作为额外的罚款。

因此,如果你在中国的工资账户及其它账户的总存款余额在2014年底超过5万美元,或在2014年任一时点超过7万5千美元,就需要在年度报税时申报8938表。同时,如果你在2014年底连续30日持有付给你股息的那个公司50%以上的股权,那么你也要提交5471表申报相关所有权。

居民的另一重对海外金融资产的申报义务来自于上个世纪70年代实施的《美国银行保密法》,即FBAR申报。FBAR立法本用于反洗钱的目的,只是近年来才展示出它在反避税作业中的灵动性。所以,与8938表申报相比,FBAR虽然有多处重叠,FBAR有其自身特点,对纳税人来说杀伤力更大。第一、由于FBAR的立法初衷是反洗钱,所以FBAR的申报信息在美国各政府机关共享,不像8938表的申报,国税局至少会保护纳税人的隐私;第二、FBAR的申报门槛显然低于8938表,即如果美国居民在海外银行账户的总金额在某一历年的任何时点只要超过1万美元,就要申报FBAR;第三、8938表的申报人只包括海外账户的实际持有人,而FBAR申报人的范围更广,对海外账户拥有签字权的任何美国居民(包括代理人、律师、董事)、以及对海外账户的开户公司拥有50%以上所有者权益或投票权的美国居民都要申报FBAR;第四、FBAR不是税表,不像8938表那样在年度报税时向国税局提交、而是在次年6月30日前向财政部下属的经济犯罪执法网络(FinCEN)进行电子申报;第五、应该申报FBAR 却没有申报,除非有正当理由,否则将导致1万美元的罚款,如果不提交是出于故意,那么罚款金额将提升到10万美元或海外账户余额的50%,两者取其高,情节严重者甚至可能面临刑事责任。31 U.S.C. §5321, 31 U.S.C. §5322。即使年度报税是委托会计师办理的,美国居民没有向会计师透露海外账户的事实、加上美国居民在会计师准备好的税表上签字的行为本身,即构成故意隐瞒收入、违反FBAR的初步证据;如果居民对FBAR申报的无知,是由于他没有去努力学习1040表的附表B,这仍不影响构成违反FBAR的故意。United States v. Williams, 2012 U.S. App. 15017 (4th Cir. 2012)。

《雇佣法》一方面要求美国居民主动申报,另一方面又利用政府间双边协定,以征收30%的预提所得税作要挟,强迫海外金融机构提供美国居民的海外账户报告,这就是FATCA。FATCA 于2014年7月1日生效,其目的就是从海外金融机构打开缺口,查出美国居民直接持有的、或通过非金融机构间接持有的海外金融资产。中国与美国于2014年6月26日就FATCA实施的实质条件已经达成A型政府间协定。按照协定,中国承诺修改国内相关法律,如修改中国的商业银行为存款人保密的原则(如《商业银行法》第29条),允许中国的银行、证券投资基金、套期保值基金、私募基金等将美国居民的账号、账户余额、存取记录以及美国居民持有50%以上权益的中国公司名单提供给中国税务总局,再由中国税务总局转交给美国国税局。作为对价,美国政府将会把中国公民在美国账户的信息提供给中国政府,以协助中国解决资金外逃问题。如果海外的金融机构不合作,那么美国会对该金融机构来源于或路过美国的所有收入预提30%的所得税。通过这样的软硬兼施,美国国税局便可得到目的,获得美国居民在海外金融机构资产的报告。

如此看来,除非把海外金融资产变换成艺术品、古董、首饰、汽车或不动产,或者干脆把外币藏在床底下,否则美国居民不报海外收入还是有风险的。

2015年3月14日

第八篇   全球征税系列:实质性居住条件

问:我的孩子在美国上学,我2012年、2013年和2014年以游客的身份各在美国居住了4个月(122天),先生留守北京。2015年2月我与孩子取得了绿卡。4月15日的报税日临近,我须不须要向美国国税局报税?我在美国境内没有任何收入,有来自我先生公司的工资收入和股息分红以及银行利息收入。

答:你从2014年起,已成为美国税法上的美国居民,因为2014年,你满足了“实质性居住”在美国的条件;而2015年,你获得了美国绿卡,从而成为美国居民。因此,你同所有的美国居民一样,需要就全球收入向美国国税局报税。《雇佣激励恢复就业法》一方面要求美国居民主动披露其海外帐户与海外资产,另一方面又利用《海外账户税收合规法》的政府间双边协定,以征收高额预提所得税为要挟,强迫海外金融机构提供美国居民在海外账户的报告,所以,即使你自己不申报外国的收入,美国国税局仍然可以从海外的金融机构得到你的资产信息,并追缴你过去应付的收入税,那时你面临的不仅是罚款还有可能是刑事责任。所以你应该从2014年的收入开始及时主动申报,提交1099表、8938表、FBAR 114表及其它适用税表。

美国税法对美国居民和非居民外国人区别对待。美国居民不仅包括永久居民,也包括“实质性居住”在美国的外国人,美国居民的全球收入都要向美国国税局报税。I.R.C. § 7701(b)。非居民外国人是指美国居民以外的外国人,非居民外国人只就美国国内的实际收入报税。Treas. Reg. § 1.6012-3(b)(2)。

2014年,你是美国税法上的美国居民,因为你满足了“实质性居住”在美国的两个条件;2015年,你也是美国税法上的美国居民,因为你获得了绿卡。

对于2014年来说,“实质性居住”在美国的两个条件是:第一、2014年间累计有31日停留在美国:你在美国居住了4个月,条件满足。第二、2014年在美居留的总天数(D2014)、加上2013年在美居留天数的三分之一(1/3×D2013)、再加上2012年在美居留天数的六分之一(1/6×D2012),总数达到183天。你2012年、2013年和2014年在美各停留了122天,即

D2014 + 1/3×D2013 + 1/6×D2012 = 122 + 1/3×122 + 1/6×122=183

所以,2014年你满足了实质性居住在美国的条件,你是美国税法上的美国居民。

对于2015年来说,在某一历年的任何一天取得绿卡的外国人,在整个历年都视为美国居民,不再计算该年度内的实质性居住天数。你2015年取得绿卡,所以,你是美国税法上的美国居民。作为美国居民,你需要就全球收入向美国国税局报税。

2015年3月7日

第七篇   全球征税系列:移民律师与税法律师之争

移民律师和税法律师经常同台唱戏,戏码不同不说,还尽是反调。移民律师把当事人的绿卡之梦当成自己的理想去实现,而税法律师却警告当事人,拿绿卡的代价可是要接受全球收入征税的哟。移民律师会说,既然有了绿卡,不如再一举拿下美国国籍,那样你会无忧无虑地生活在美国兼漫游世界,而税法律师却说,还是趁早放弃美国国籍吧,无论你走到哪里,美国国税局的眼睛都会像苍鹰般敏捷地盯着你。如果当事人想住在美国,移民律师会精心策划让他想住多久就住多久,而税法律师却泼盆冷水,在美国住可以,但千万别超过六个月,否则你就要向美国交税。如果当事人想回中国工作,移民律师会想方设法帮他保住美国的永久居民权,而税务律师却拍案大笑,叶落归根,这不正是与美国说白白的良机吗?

可以说,移民律师眼中的美国之旅是一架只上不下的手扶梯,从游客或学生,到工作签证,目的就是拿到绿卡,最终拿到美国国籍。而税法律师眼中的美国之路却是一架随走随停的升降梯,游客也好,工作也好,定居也好,需要在去哪一层就停哪一层,没什么只升不降之说,譬如放弃绿卡、放弃美国国籍,一切皆有可能。

2015年3月7日

第六篇   问:我正在收集杰出人才移民申请的材料,在准备过程中,我发现维基百科和百度百科对我的主要作品和获奖记录进行了详细的记载,请问维基百科和百度百科的词条可否用作杰出人才申请的证据?

答:纽约时报专栏作家汤马斯・佛里曼在其著作《世界是平的》中,将维基百科和百度称为“抹平”世界的十大推动力之一。这些当今世界信息共享的广阔平台也对杰出人才的证据收集也提供了极其便捷的途径。但只可惜,这类公开性互联网站允许用户直接参与编辑,其信息的可靠性没有任何保障,所以,至少按照联邦法律,维基百科和百度百科的词条不可用作移民申请的证据。Lamilem Badasa v. Michael Mukasey, 540 F 3D 909 (8th Cir. 2008)

好在,有了维基百科和百度百科的词条,您就可以依其文献索引按图索骥找到原始资料,提交原始资料证据的结果仍是异曲同工。

杰出人才政策是美国政府招才纳贤的绝招,是所有移民申请中最快的选项。在此,祝您申请成功。

2015年2月15日

第五篇   问: 2013年1月我递交了EB-5的申请。移民局收条显示申请受理日是2013年1月15日,我儿子这一天刚好20周岁。2015年1月17日,移民局批准了我的EB-5申请,可这时儿子已经22周岁了。我们目前都在美国境内,他的身份是F1,我的身份是B1/B2。请问,我儿子可不可以跟我一起在美国申请调整身份、取得永久居民权?

答:虽然你儿子的实际年龄已经超过21周岁,但他在绿卡放行日这一天的《儿童身份保护法》年龄仍不满21周岁。所以,只要你在2016年1月17日之前为他提交绿卡申请,他就仍然可以和你一起取得永久居民权。

儿童是指年龄不满21周岁的未婚子女。多数情况下,如果父母任何一方申请移民,儿童就可以跟随父母同时取得绿卡。但移民局审理案件是个漫长的过程,父母提交移民申请时仍是儿童的子女,等到移民申请终于批下来时已经超龄,不能再作为儿童受益人跟随父母申请绿卡。为了解决这种审理滞后造成的不合理结果,2002年8月,美国颁布了《儿童身份保护法》,规定如果满足特定的条件,那么《移民和国籍法》对超龄未婚子女的儿童身份予以保留,允许他们与父母同时取得绿卡。这些特定条件反映到职业移民申请中,满足以下三项条件的职业移民申请,申请人的未婚子女即使超龄,也仍然可以随父母拿绿卡:第一、父母一方的职业移民申请(如EB-5)获得批准;第二、在绿卡放行日这一天,未婚子女受益人的《儿童身份保护法》年龄不满21周岁;第三、自绿卡放行日起的一年之内,未婚子女受益人的绿卡申请必须提交。

第一个条件不难理解,你的EB-5申请已经获得批准,第一个条件满足了。

第二个条件中的“绿卡放行日”是职业移民申请的批准日、或者是获得绿卡名额那个月份的首日,取这两个日期中较迟一日。绿卡放行日与职业移民申请的批准日也可能是同一日。

你的EB-5申请批准日是2015年1月17日。从签证公告上看出,目前,所有EB-5类的申请都有绿卡名额。所以,你获得绿卡名额的月份首日与你的EB-5申请批准日中较迟的日期为2015年1月17日,那么你的绿卡放行日为2015年1月17日。

第二个条件中的《儿童身份保护法》年龄等于子女受益人在绿卡放行日的实际年龄扣除职业移民申请审理的天数。职业移民审理的天数从职业移民申请的受理日起算,到职业移民批准日为止。所以,第二个条件综合起来得出:

孩子出生日:1993年1月15日

EB-5申请受理日:2013年1月15日

EB-5申请受理日孩子的年龄:20周岁

EB-5申请批准日:2015年1月17日

EB-5申请批准日孩子的年龄:22周岁零2天

EB-5审理天数(自受理日至批准日):2年零2天

你获得绿卡名额的月份的首日:目前就有绿卡名额

绿卡放行日(EB-5申请批准日与获得绿卡月份的首日中较迟一日):2015年1月17日

绿卡放行日孩子的实际年龄:22周岁零2天

绿卡放行日实际年龄扣除EB-5审理天数:20周岁

因此,

绿卡放行日的《儿童身份保护法》年龄:20周岁

可见,虽然你的孩子在绿卡放行日(2015年1月17日)的实际年龄是22周岁,但他的《儿童身份保护法》年龄仍是20周岁。所以,第二个条件,你们也满足。

现在,只要满足第三个条件,即在绿卡放行日(2015年1月17日)起的一年之内、也就是在2016年1月17日之前为孩子递上绿卡申请,那么孩子就可以作为你的儿童收益人跟你一起取得永久居民权了。

既然,你们母子现在都已经合法入境美国,并保持合法身份(F1和B1/B2),那么你们可以向移民局递交调整身份申请(I-485)。祝一切顺利。

2015年2月7日

第四篇   问:我儿子今年十四岁,上纽约的私立高中,他各项成绩都很好,准备将来报考常青藤大学。可是,国际学生要想竞争名牌大学的那几个寥寥无几的名额实在太艰难,所以我和我先生决定尽早申请绿卡,为孩子争取到与美国本土学生平等竞争的机会。我们在中国国内拥有自己的证券公司,现在准备与人合伙在美国投资开办公司,请问可不可以通过投资方式申请全家的绿卡?

答:当然可以。你通过跨国公司高管移民(L-1A/EB-1C)、EB-5区域中心投资移民,或者EB5直接投资移民都可以申请到绿卡。但三者各有侧重:若论他山攻玉、一气呵成,当属L-1A/EB-1C;若论借鸡生蛋、以逸待劳,则是优质EB5区域中心投资;若论乘时乘势、一本万利,EB-5的直接投资则占上风。

如果你可以统筹兼顾孩子和企业,那么跨国公司高管移民(L-1A/EB-1C)最适合你的时间表。

跨国公司高管移民方案是以你们中国公司的名义,在美国投资组建子公司,你这位母公司的高管调任美国子公司作高管,这么一来,美国子公司成立之初就可以为你申请跨国公司高管的非移民签证(L-1A),子公司经营一年之后,又可以为你申请高管移民(EB-1C),那么全家的绿卡申请可以同时提交。美国子公司的经营范围不限,与人合伙亦可,投资金额由你们自己掌握。

L-1A/EB-1C的好处之一是“顺”:借力于国内企业,投资一举、获企业与绿卡之两得。L-1A/EB-1C的好处之二是“快”:加快审理适用于L-1A,只要子公司经营上轨,高管中管各司其职,那么L-1A的初次申请和续展申请在十五个工作日内就会有定论;不仅如此,跨国公司高管的绿卡随申随取,不必等排期。从最初申请L-1A签证算起,两年下来,绿卡也就办妥了,且是赶在孩子考大学之前。

但跨国公司高管移民的门槛很高,母公司的实力要过硬、文件要齐备,子公司的经营要正规、效益要明显,否则花高薪聘请一位跨国公司高管的意义何在?比如,在电子商务和房地产两种投资选择之间,若想申请L-1A/EB-1C,就应先从电子商务公司入手。毕竟,房地产前期投入大、公司初建时的经济效益乏善可陈;而电子商务轻装上路、立竿见影,L-1A/EB-1C的胜算大些。不过好在,L-1A的初次申请,移民局重点审查美国子公司的商业计划书是否充实,公司无所进项也无关大局,此后按部就班地实施商业计划就好了。

如果厉兵秣马、备战高考对你来说是第一要著,那么将五十万美元和管理费尽数投入绩优EB5区域中心(如佛蒙特州杰伊峰项目)也不失为一得策。只要绩优EB-5区域中心“间接”地创造出10个全职就业机会,那么你的EB-5投资移民申请就有望在两年内拿下,此后便可申请EB-5的临时绿卡,再过两年转正式绿卡。申请绩优EB-5区域中心投资移民时,投资人的责任较轻省,只要掏出五十万美元和管理费、证明这都来自合法收入即可。至于区域中心项目的经营运作你不必操心一丝一毫,况且英雄不问出处,投资人的学历、经验、专业等一切事体概不相干。

对于绩优EB-5区域中心的投资人来说,“绩优”二字乃是题眼。要知道,EB-5区域中心投资是“风险投资”,Matter of Ho, 22 I&N Dec. 206 at 210 (Assoc. Comm’r 1998),如果项目选择得当,那么创造10个全职就业机会并非难事,绩优EB-5投资移民就相当于你花五十多万美元买个绿卡。相反,如果项目选择不当,那么投资移民的审理势必拖长,而夜长梦多,如果其间,项目发生了“实质性”变化,那么你的EB-5区域中心投资申请就会前功尽弃。可以想见,EB-5区域中心项目的甄选尤为重要。

恰恰由于绩优EB-5区域中心投资移民的诸多便捷之处,人们纷至沓来,致使近年来EB-5申请开始积压,EB-5绿卡初呈供不应求的景况。因此,如果你要选择绩优EB-5区域中心的投资移民方式,那么出手要早、拔剑要快,最忌一个“等”字,归根结底,旨在孩子高考之前取得EB-5的临时绿卡。临时绿卡之于大学申请来说,与正式绿卡并无两异。

如果你选取跨国公司高管与绩优EB-5区域中心之间的中庸之道,那么你可以与人合伙开办新公司,进行EB-5的直接投资。除非投资地点处于偏远地区或失业率极高的城乡,EB-5直接投资的投资金额通常在一百万美元之上。与绩优EB-5区域中心投资一样,EB-5直接投资人也要证明投资金额的来源合法,也要确保资金全数到位,也要经历移民申请、临时绿卡申请和正式绿卡申请这三个阶段。但与绩优EB-5区域中心投资不同的是,EB-5直接投资的公司要“直接”创造10个全职(即每周工时三十五个小时)的就业机会,移民局会对这些就业机会逐个审核。比起绩优EB-5区域中心来说,更难能可贵的一点是,当一切落下帷幕时,除了绿卡,EB-5直接投资还经营了一份产业。

综上,跨国公司高管移民(L-1A/EB-1C)与EB-5投资移民(无论是区域中心还是直接投资)相较,EB5的成败关键在于是否创造了10个全职就业机会,至于公司创利与否倒是次要;而在跨国公司高管申请中,移民局会严格审查美国子公司的管理结构和商业运作。管理结构上,跨国公司高管必须是引领公司作出重大决策的高级管理人员,而不是经营日常细务的普通雇员;跨国公司高管所管理的应是中级管理人员或专业人员,而绝不是只管个仨瓜俩枣的挂名经理。商业运作上,美国子公司的就业人数和职位担当要合理,公司的经济效益要足以支付高管及其下属的工资。之所以有L-1A/EB-1C与EB-5的上述不同,溯其根本,L-1A/EB-1C签证的目的是引进外国企业的先进技术和商业运作,而EB-5的目的是吸引外资,解决就业,促进美国低迷的经济早日复苏。知其根本之后,我们的移民文章也就好作了。

2015年1月31日

第三篇   问:我姐姐的女朋友是美国公民,她们两人在上海共同生活十多年了,这些年来我父母也终于默认了她们的关系。最近,因为工作的缘故,姐姐的女朋友不得不调回纽约,她希望我姐姐跟她一起去美国。我们想知道,我姐姐用什么合法身份可以在美国居住?

答:你姐姐和她女朋友可以结婚,然后你姐姐的妻子为你姐姐申请绿卡。

如果两年前你问我同样的问题,我的答案一定会另你们失望,但2013年6月26日改变了一切。这一天,美国最高法院在美国诉温莎案中裁定,《捍卫婚姻法》对婚姻的定义—“婚姻仅为一男一女的结合”—违反美国宪法。温莎案涉及纽约州的同性配偶离世时另一方配偶免交联邦遗产税的婚姻豁免权。这种豁免权关系到婚姻这种家庭关系,而家庭关系的管辖权归属于各州,联邦政府对在任何州合法缔结的婚姻都予以承认。纽约是美国三十多个实行了同性婚姻合法化的州之一,可是,在温莎案中,国家税务局援引《捍卫婚姻法》对婚姻的定义,指出这位纽约同性配偶不是一男一女婚姻的“配偶”,所以无法享受遗产税的婚姻豁免权。按照美国宪法第五修正案,不经正当法律程序,任何人的生命、自由或财产不被剥夺。最高法院裁定,《捍卫婚姻法》的婚姻定义剥夺了这位同性配偶跟所有传统婚姻配偶一样享受遗产税豁免的权利、即第五修正案所保护的财产权,因而《捍卫婚姻法》对一男一女的婚姻定义无效。United States v. Windsor, 570. U.S. __ (2013).

这一裁定非同小可,因为,《捍卫婚姻法》中的婚姻定义适用于上千条联邦法律,其中也包括《移民归化法》。7月1日,美国国土安全局部长立即发布行政命令,指示美国移民局在审理所有案件时将同性配偶与传统配偶一视同仁,传统配偶在移民归化法上享有的所有权益,同性配偶也平等享有,其中包括,美国公民为其外国人配偶申请未婚夫/妻签证(K1签证)的权益,美国公民或永久居民为其配偶申请亲属移民的权益,外国公民跟随配偶取得职业移民绿卡或非移民签证的权益,甚至包括美国总统奥巴马在去年十一月刚刚宣布的、永久居民的非法移民配偶获得的递解出境豁免权。所有这些配偶权益一例适用于同性配偶。

正是最高法院的温莎案判决使这些成为可能,也正是因为温莎案,你姐姐即可以搭乘中美间最新达成的十年期多次往返旅游签证,与她的女朋友飞入纽约完婚,然后申请绿卡;也可以在上海申请未婚配偶的K1签证,入境90日内成婚后,申请永久居民权。方法任她们选。

记着,让你姐姐带上她的护照和出生公证来纽约婚姻登记处,即便是她从没在这里居住过,纽约也一样欢迎她们。愿终身所约,永结为好,琴瑟在御,岁月静好。

2015年1月24日

第二篇   问:我去年递交了EB-5投资移民申请,后来带着女儿凭B1/B2签证入境。女儿十七岁、在美国的公立高中读书已五个月。谁知,EB-5的审批一拖再拖,至今未果。我们前次回国是两星期前,再次入境时仍拿着B1/B2签证,女儿现仍在上学。我全职照看她的生活。请问,我的EB-5申请批准后,我们母女能否直接在美国申请绿卡?

答:如果你的EB-5半年内得到批准,你们母女又在批准后第一时间提交了调整身份申请,那么你们就可以在美国转身份、取得EB-5条件下的临时绿卡。但如果你的EB-5半年内仍无音讯,女儿读书的现状不改,将来EB-5批下来时,如果她已经十八岁了,而且以B1/B2身份读书超过半年以上,她很可能无从选择,只有回广州领馆去申请移民签证,不仅如此,她可能至少三年内不得再次入境。我相信后者不是你的初衷,所以相应对策有二:一是女儿转成公立高中或者私立高中的F1学生签证,可这只能解燃眉之急,所以至多只算得中策;上策则是你尽早筹备L1A创业,为女儿申请L2身份读书,若以此为依托,你们在七年之内无身份之忧。

一言以蔽之,在美国读书是违反B1/B2签证条件的,8 CFR 214.2(b)(7),但如果违反签证条件的时间连续不超过180天,那么移民法依然允许职业移民(除EB-5之外)申请人在美国取得永久居民权,不必返回广州领馆申请移民签证。8 CFR245(k)。违反签证条件的时间从最后一次入境起算,既往不咎。AFM Update AD06-47。

但是,2014年度的EB-5万名绿卡名额首次告罄,而中国申请人只增不减。美国国务院在去年8月宣布,按照目前的EB-5申请量计算,EB-5的2015年度绿卡名额在今年5月就会用尽,此后EB-5的绿卡排期将倒退至2013年6月。如果今年六月前,你的EB-5仍无着落,或者更为遗憾的是,EB-5虽然批了,可绿卡名额已用完,那时女儿违反B1/B2签证条件就长达半年之久,不但她必须在广州领馆申请移民签证,而且三年之内不得再入境。如果违反签证条件长达一年之久,则十年之内不得再入境。

所以,与其坐以待毙,等待迟迟不来的EB-5希望,莫如退而结网。一是从孩子的签证入手:或把女儿转入SEVP认证的私立高中,借学校出具的I-20为女儿申请F1签证;或将孩子公立高中的学费全数交迄,那么学区出具的I-20也可以帮助孩子完成从B1/B2到F1身份的转变。但是,这只能作应急之策,因为公立高中的F1身份有效期最多只有一年,若一年之内EB-5仍无动静该如何是好?况且,美国移民法上没有母亲陪读的签证。你拿着B1/B2短期签证多次出入境、长期居住在美国,势必引起入境移民官的层层盘查。

所以,更加妥善之策是你申请-L1A创业的非移民签证,孩子连带享受无就学限制的L2身份。你已经提交了EB-5移民申请,你的移民倾向已经彰显无余,如何还能申请非移民签证?其实不然,L-1A同H-1B一样,有着移民与非移民的双重属性。美国移民归化法第214 (1)(16)款明确规定,L1A申请人的移民倾向或申请人在中国没有保留长期住所的事实,在任何情况下不构成据签L-1A的理由,所以你可以心安理得地在美国申请或续签累计长达七年的L-1A身份。好风凭借力,送我上青天,你的孩子也可以拿着适用于L-1A亲属的L2身份顺利完成学业,成就人才。不过,愿七年的备战实在是多虑,祝愿你的EB-5早日凯旋。

2015年1月17日

第一篇   问:如果我是一个外国人,可不可以通过在美国开立自己的公司,为自己申请H-1B工作签证?

答:很久以来,这个问题的答案是否定的,但近年来移民局的口风渐趋松动。奥巴马政府为吸引外资,促进美国经济发展,夸大就业机会,曾在2011年8月2日的新闻发布会上表示:外国人可以在美国设立企业,为自己申请H-1B签证。

在移民法上,你作为一个外国人,开自己的公司为自己申请H-1B工作签证的最大障碍是如何证明雇佣关系的存在。这种雇佣关系要求你的公司“控制”你,而你不得“控制”你的公司。要证明你的公司“控制”你并不难,如果你每月从公司拿到薪水、年底凭W-2报税,那么即使你拥有这个公司百分之百的所有者利益,你仍然是这个公司的职工。然而难就难在如何证明你不“控制”你的公司,在这个问题上你会与移民局进行一场鏖战,料敌致胜的法宝在于,你需要设立一个在经营管理上完全独立于你的公司。比如说,这个公司有独立的董事会,董事会对公司的一切重大问题拥有独立的裁量权;或者这个公司设有雇佣委员会,雇佣委员会对公司职工的任免、报酬、处罚等享有绝对的权力,甚至雇佣委员会有权开除你。通过种种类似的方法,你就可以成功地为自己申请工作签证。

2015年1月10日

开篇语

      我的这一天终于来了。曾经无法想象Nora Ephron笔下的《我什么都不记得了》是何种滋味,目光茫然地落在专程来接机的亲生妹妹脸上却无法记起妹妹的名字?然而,圣诞前夕,当我坐在肯尼迪机场等候载我飞赴晴天暖日的南方度假时,突然发现我离Nora的那个世界并不遥远。我的这一天终于来了。

      还好,亲妹妹的脸庞和名字仍可从我的内存中随时调出自由使用,可就在几个月前才见到、曾经共事过多年的同事的名字,我居然记不得了,曾经使我泪流哗然如决堤的电影主人公的名字也在逃避我。机场大厅电视里回放着一年大事记,可这些看似久远的曾经震惊世界的大事居然发生在过去的一年?我怎么记不得了?我如Nora般恐慌。为了那份即将忘却的记忆,我是否也该像Nora那样留些笔记。可是,哪些记忆会忘却因而该写下,这于我来说在真正忘却之前又如何得知?罢了,作为2015年的抱负之一,我决定时时写下点移民法的疑难解答,算是对得起自己的记忆,也希望对需要这些记忆的人有所帮助,同时给提问者以书面答复。这就是《飘洋过海问答篇》创刊号的契机。

2015年1月10日

本文的著作权归美国纽约州律师胡彦萍所有,转载请注明出处与作者。本文同时发表于微信公众号 new-york-hu-dot-com,敬请关注。